Test zaspokojenia pomoże wykazać, czy można uniknąć upadłości dłużnika

Decyzje wierzycieli, czy poprzeć restrukturyzację zadłużenia dłużnika i w jakiej formie, należą do kluczowych w procesie restrukturyzacji. Jest to niezależne od tego, czy mamy do czynienia z serią ugód bilateralnych pomiędzy dłużnikiem a poszczególnymi jego wierzycielami, czy też z jednym z czterech postępowań restrukturyzacyjnych przewidzianych przez prawo. Jakimi jednak kryteriami powinien kierować się wierzyciel w stosunku do dłużnika? Czy decydującą rolę w wyborze ścieżki dalszego postępowania wobec dłużnika powinien mieć wyłącznie rachunek ekonomiczny (badanie stopnia zaspokojenia wierzyciela w ramach różnych scenariuszy postępowania z dłużnikiem i wierzytelnością w stosunku do niego)? A może wpływ na decyzję wierzyciela mają także czynniki niemierzalne, w tym zwykła empatia lub pewna kombinacja obu tych kryteriów?

Od strony formalno-prawnej wierzyciel może wobec dłużnika zaangażować się w działania restrukturyzacyjne (wspomaganie) lub wejść na ścieżkę konfrontacyjną. Problem z podjęciem tego typu decyzji pojawia się wtedy, gdy spełnione są kryteria niewypłacalności dłużnika zapisane w art. 11 prawa upadłościowego (dalej: p.u.), czyli ma on zaległości płatnicze powyżej 90 dni, ujemne fundusze własne, a więc istnieje przewaga zobowiązań nad majątkiem.

Propozycje układowe

Do wątku szacunku możliwych ścieżek odzysku z zabezpieczeń prawnych (stopnia zaspokojenia wierzyciela) nawiązują obecnie niektóre zapisy prawa restrukturyzacyjnego (dalej: p.r.) i prawa upadłościowego. Zgodnie z art. 119 p.r. układ może być przyjęty, chociażby nie uzyskał wymaganej większości w niektórych z grup wierzycieli, jeżeli wierzyciele mający łącznie dwie trzecie sumy wierzytelności przysługujących głosującym wierzycielom głosowali za przyjęciem układu, a wierzyciele z grupy lub grup, które wypowiedziały się przeciw przyjęciu układu, zostaną zaspokojeni na podstawie układu w stopniu nie mniej korzystnym niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego. Natomiast art. 151 p.r. wyłącza z układu wierzytelności ze stosunku pracy oraz wierzytelności zabezpieczonej na mieniu dłużnika hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską, w części znajdującej pokrycie w wartości przedmiotu zabezpieczenia, chyba że wierzyciel wyraził zgodę na objęcie jej układem. Taką zgodę wyraża się w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny – najpóźniej przed przystąpieniem do głosowania nad układem. Może ona zostać wyrażona ustnie do protokołu zgromadzenia wierzycieli.

Sprzedaż całego przedsiębiorstwa

Wątek stopnia zaspokojenia wierzycieli pojawia się także w prawie upadłościowym przy okazji pre-packu, czyli przygotowanej likwidacji polegającej na szybkiej sprzedaży przedsiębiorstwa jako całości. Wówczas zgodnie z art. 56c p.u. sąd uwzględnia wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa w ramach pre-packu, jeżeli cena jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszona o koszty postępowania oraz inne zobowiązania masy upadłości, które należałoby ponieść przy likwidacji w takim trybie. Przy czym sąd może uwzględnić wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jeżeli cena jest zbliżona do kwoty możliwej do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszonej o koszty postępowania oraz inne zobowiązania masy upadłości, które należałoby ponieść przy likwidacji w takim trybie, ale tylko wówczas, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania przedsiębiorstwa dłużnika.

Test zaspokojenia

W ramach rachunku ekonomicznego efekty dla wierzyciela każdej ze ścieżek postępowania z należnościami powinny być porównane między sobą. Pojęcie efektu dla wierzyciela można w tym podejściu sprowadzić do porównania kwoty odzysku z poszczególnych ścieżek, konfrontacyjnej lub restrukturyzacyjnej. Wierzyciel, kierując się jedynie zasadami rachunku ekonomicznego, powinien wybierać taką ścieżkę postępowania z wierzytelnością nieregularną, która zapewni mu maksymalny odzysk należnych kwot. Odzysk jest tu rozumiany jako bieżąca wartość różnicy wpływów i wydatków związanych z daną ścieżką postępowania z dłużnikiem i wierzytelnością w stosunku do dłużnika. Przy czym wpływami w przypadku ścieżki restrukturyzacyjnej są wszelkie spłaty wynikające z zawartych ugód bilateralnych lub układów w postępowaniach restrukturyzacyjnych przewidzianych przez prawo restrukturyzacyjne. Mogą być też nimi dywidendy w kolejnych latach, przychody z umorzenia udziałów lub akcji lub sprzedaży ich pakietu, jeśli w ramach restrukturyzacji dojdzie do konwersji wierzytelności na udziały kapitałowe. Ponadto w przypadku np. egzekucji lub upadłości wpływy wiążą się z kwotami otrzymanymi przez wierzyciela w ramach podziału kwot z egzekucji. Z kolei wydatkami są koszty analiz i wycen, a także koszty postępowania upadłościowego lub egzekucyjnego.

Stosowanie rachunku ekonomicznego według omawianego modelu jest w polskich warunkach utrudnione. Kłopotliwe jest np. szacowanie skali przychodów z różnych ścieżek postępowania wobec dłużnika i wierzytelności. Powody są dwa. Po pierwsze, nie ma prowadzonych przez niezależne ośrodki (np. izby gospodarcze, wyższe uczelnie, instytuty naukowo-badawcze, firmy prowadzące analizy rynku etc.) systematycznych analiz efektywności poszczególnych prawnych zabezpieczeń umów (skala odzysku z zabezpieczeń) oraz skali odzysków ze sprzedaży wierzytelności zabezpieczonych lub niezabezpieczonych, a także skali odzysku w ramach postępowań upadłościowych i ogólnego stopnia satysfakcji wierzycieli z funkcjonowania syndyków i komorników.

Po drugie, nie ma systematycznego zbierania danych o długości tych procesów, np. nie wiadomo, ile wynosi średni czas odzysku wierzytelności w ramach egzekucji z zabezpieczenia hipotecznego, egzekucji z zastawu rejestrowego na maszynach i urządzeniach lub średni czas trwania procesu odzysku upadłości od ogłoszenia upadłości do fizycznego podziału kwot ze sprzedaży majątku i dokonania przez syndyka stosownych przelewów dla wierzycieli.

Niestety przez ponad 20 lat nikt w Polsce na poważnie nie zajął się tematem efektywności różnych form restrukturyzacji, egzekucji lub upadłości. Kiedy nie ma obiektywnych punktów odniesienia w postaci wyników niezależnych badań, audytorom kwestionującym niedoszacowanie odpisów aktualizacyjnych w podmiocie gospodarczym można z punktu widzenia zarządu broniącego wyniku finansowego wmówić prawie wszystko. To samo dotyczy prób kontroli syndyków i komorników, w tym kłopotliwych pytań ze strony wierzycieli, czy egzekucja/upadłość przynosi odpowiednie efekty lub czy nie trwa za długo. Nie można się wtedy odnieść do średniego stopnia odzysku lub średniego czasu odzysku lub do mediany wszelkich kosztów dochodzenia roszczeń z powodu braku danych.

Rachunek ekonomiczny

Dyrektywa UE 2019/1023 (tzw. dyrektywa drugiej szansy), do której obecnie jest dostosowywane polskie prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, także odwołuje się do testu zaspokojenia. Ma on sprawdzać fakt pokrzywdzenia wierzycieli. Do tego ma może dojść, jeśli posiadając ważnie ustanowione zabezpieczenie prawne swojej wierzytelności, wierzyciel byłby w stanie uzyskać wyższe zaspokojenie w przypadku likwidacji czy sprzedaży przedsiębiorstwa w całości albo egzekucji z zabezpieczenia. W dyskutowanej obecnie wersji testu zaspokojenia, który ma się znaleźć w projekcie nowelizacji przepisów prawa restrukturyzacyjnego i upadłościowego, nad którą pracuje rząd, rozważany układ w ramach jednego z postępowań restrukturyzacyjnych będzie porównywany z postępowaniem upadłościowym (wariant sprzedaży przedsiębiorstwa zarówno w całości, jak i sprzedaży wybranych aktywów w kolejnych operacjach). Wynik testu zaspokojenia po zmianie przepisów będzie pozytywny, jeżeli każdy wierzyciel biorący udział w postępowaniu restrukturyzacyjnym i objęty układem zostanie zaspokojony w stopniu wyższym niż w ewentualnym postępowaniu upadłościowym. Jest to szczególnie istotne ze względu na projektowane zmiany dotyczące podstaw odmowy zatwierdzenia układu. Chodzi o art. 165 ust. 2 p.r., który miałby brzmieć: „sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli jakikolwiek wierzyciel, który głosował przeciw układowi i zgłosił zastrzeżenia, znalazłby się w wyniku jego realizacji w gorszej sytuacji, niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego lub w przypadku zakończenia postępowania restrukturyzacyjnego bez przyjęcia układu”.

Projektowany test zaspokojenia ma być oparty na wycenie:

• wartości przedsiębiorstwa dłużnika przy założeniu realizacji planu restrukturyzacyjnego i kontynuacji działalności gospodarczej przez dłużnika; oraz
• wartości majątku dłużnika przy założeniu ogłoszenia jego upadłości i sprzedaży przedsiębiorstwa (albo poszczególnych składników majątku).

Ma on wiele elementów wspólnych z obecnym art. 140 ust. 3 p.r., który mówi o tzw. teście prywatnego wierzyciela stosowanym przez wierzycieli publicznoprawnych, tj. urzędy skarbowe i ZUS. W myśl przytoczonego przepisu test prywatnego wierzyciela zawiera informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w ramach wykonania układu, która zawiera następujące dane:

• wysokość objętych układem zobowiązań dłużnika wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych;
• treść propozycji układowych wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych;
• informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w postępowaniu upadłościowym, które byłoby prowadzone wobec dłużnika, zawierającą następujące dane, będące podstawą oceny;
• wartość majątku dłużnika ze wskazaniem obciążeń;
• przewidywaną wysokość kosztów postępowania upadłościowego;
• kategorię, w której byliby zaspokajani poszczególni wierzyciele publicznoprawni w postępowaniu upadłościowym.

Negatywny wynik testu przekreśla szanse na zawarcie układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym.

Rola czynników jakościowych

Z punktu widzenia wierzyciela wynik rachunku ekonomicznego powinien być podstawowym kryterium podejmowania decyzji, czy wspierać restrukturyzację swego kontrahenta dłużnika, czy też nie. Rzeczywistość gospodarcza jest jednak daleko bardziej złożona. W działalności gospodarczej występują bowiem takie okoliczności o bardziej jakościowym charakterze, tj.:

• umowa z dłużnikiem ma wady prawne np. klauzule niedozwolone, przykładem są mechanizmy ustalania kursu walutowego w umowach kredytu walutowego z konsumentami;
• umowa została podpisana bez zgody współmałżonka, co ogranicza egzekucję;
• nie ma lub są wadliwie ustanowione zabezpieczenia prawne umów łączących wierzyciela i dłużnika;
• dłużnik jest jedynym odbiorcą wyrobów i usług dostarczanych przez wierzyciela, a znalezienie alternatywy może być kłopotliwe.

Z kolei dla banków konieczność wzięcia pod uwagę innych czynników niż rachunek ekonomiczny może wynikać z tego, że:

• bank ma dużą ekspozycję kredytową na dłużnika i podmioty z nim powiązane;
• dłużnik jest największym lokalnym pracodawcą, a egzekucja lub upadłość spowoduje straty w wizerunku banku (tzw. ryzyko reputacyjne) i utratę pracy przez pracowników dłużnika, którzy też mogli zaciągnąć w banku kredyty hipoteczne lub konsumenckie i mogą nie mieć po stracie pracy bieżących dochodów. ©℗