Jesteśmy spółką prowadzącą usługi doradcze z zakresu sektora finansowego, w szczególności detalicznych usług finansowych. Zdecydowaliśmy się na outsourcing części usług do firmy, która specjalizuje się w analizie danych z wykorzystaniem algorytmów, systemów automatycznych i półautomatycznych. Wykorzystując systemy sztucznej inteligencji, personalizuje ona instrumenty finansowe, które możemy zaproponować naszym klientom. Mamy jednak wątpliwości, kto w razie ewentualnych błędnych decyzji, na których nasi klienci mogą ponieść potencjalne straty, zostanie pociągnięty przez KNF do odpowiedzialności – my czy spółka, z którą podpisaliśmy umowę o outsourcingu? Jakie kary za to grożą? Zagadnienie wyjaśnia dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, radca prawny, Kancelaria Adwokacka adw. Krzysztof Czeszejko-Sochacki, twórca bloga Lexalert.pl

Sektor usług finansowych uległ dynamicznej transformacji, a jednym z ważniejszych źródeł tych zmian są czynniki technologiczne. Ich zastosowanie na rynku detalicznych usług finansowych – głównie w płatnościach – doprowadziło do powstania segmentu fintech. W ramach tego typu usług działa również tzw. robodoradztwo. I choć polskie prawo nie definiuje robodoradztwa, to pod tym pojęciem kryją się de facto różne usługi. W praktyce się przyjmuje, że jest ono procesem, w ramach którego udzielanie i przekazywanie rekomendacji odbywa się z wykorzystaniem algorytmów, systemów automatycznych i półautomatycznych. Potwierdziła to Komisja Nadzoru Finansowego w stanowisku z 4 listopada 2020 r. w sprawie świadczenia usługi robodoradztwa, która stwierdziła, że istotą tego typu usług jest wykorzystanie algorytmu do analizy i przyporządkowania instrumentów finansowych do profilu klienta (także potencjalnego, jeśli stanowisko dotyczyłoby stanu przed zawarciem z podmiotem nadzorowanym umowy o świadczenie usługi robodoradztwa). Bez znaczenia jest przy tym poziom skomplikowania stosowanego algorytmu, co oznacza, że z robodoradztwem będziemy mieli do czynienia zarówno wówczas, gdy do analizy dużych zbiorów danych jest angażowana sztuczna inteligencja, jak i wtedy, gdy wykorzystane są narzędzia statystyczne. Co ważne, przepisy zarówno krajowe, jak i unijne, normujące świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego, nie rozróżniają doradztwa „tradycyjnego” oraz doradztwa z wykorzystaniem rozwiązań technicznych. A to oznacza, że za sposób świadczenia usługi na rzecz klienta, czyli efekt końcowy, odpowiada współpracująca z nim firma inwestycyjna.

Staranność i zachowanie tajemnicy

Zgodnie z art. 76 ust. 1 ustawy obrocie instrumentami finansowymi (dalej: u.o.i.f.) doradztwo inwestycyjne polega na „przygotowywaniu, z inicjatywy firmy inwestycyjnej albo na wniosek klienta, oraz przekazywaniu klientowi (…) pisemnej, ustnej lub w innej formie, w szczególności elektronicznej, spełniającej wymóg trwałego nośnika, przygotowanej w oparciu o potrzeby i sytuację klienta rekomendacji, dotyczącej nabycia lub zbycia jednego instrumentu finansowego lub większej ich liczby, albo dokonania innej czynności wywołującej równoważne skutki, której przedmiotem są instrumenty finansowe, albo rekomendacji dotyczącej powstrzymania się od wykonania takiej czynności”. Oczywiście inicjatywa w sporządzeniu rekomendacji oparta jest na swobodzie stron, które mogą w tym zakresie dowolnie ukształtować relację umowną. Podobnie jest w przypadku formy, w jakiej jest udzielana rekomendacja, bo choć ustawa o instrumentach finansowych wymienia katalog tych form, to nie jest on wyczerpujący. Należy jednak pamiętać, że cel klienta na określonych instrumentach finansowych albo na rynku bazowym, który ma zostać osiągnięty, powinien być uwzględniony przez doradcę, tj. firmę inwestycyjną świadczącą usługę doradztwa inwestycyjnego. Klient sam nie decyduje o kwalifikacji usługi. Należy jednak pamiętać, że umowa o świadczenie usługi doradztwa finansowego jest umową „starannego działania”, a działania podejmowane przez firmę inwestycyjną w ramach doradztwa inwestycyjnego, jak np. dobór instrumentu finansowego będącego przedmiotem rekomendacji, powinny być oceniane przez pryzmat wielu celów, co nie zawsze oznacza maksymalizację zysków.
I tak weryfikacja zachowania podjętego przez doradcę, z punktu widzenia zachowania „należytej staranności”, polega w pierwszej kolejności na:
  • ocenie jego zachowania zmierzającego do uzyskania informacji, np. o wiedzy i doświadczeniu klienta w zakresie inwestowania na rynku finansowym czy sytuacji finansowej, w tym jego zdolności do ponoszenia strat (art. 83g ust. 1 u.o.i.f.);
  • ocenie sposobu interpretacji informacji, które uzyskał, i wykorzystaniu wniosków, które wysnuł w wyniku interpretacji tych informacji, na potrzeby świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego;
  • doborze instrumentów finansowych, które objął rekomendacją (o ile wybór instrumentu finansowego zgodnie z umową leżał po stronie doradcy), w kontekście wyników oceny odpowiedniości.
Uwaga! Sporządzanie rekomendacji dla danego klienta z pominięciem jego indywidualnej sytuacji i potrzeb oznacza świadczenie usługi z naruszeniem najlepiej pojętego interesu klienta.
Doradca finansowy jest też zobowiązany do zachowania tajemnicy zawodowej. Katalog kar za wykorzystanie informacji poufnych (tzw. insider trading) jest zawarty w art. 179–182 u.o.i.f. Zgodnie z tymi przepisami osoba obowiązana do zachowania tajemnicy zawodowej, ujawniająca lub wykorzystująca w obrocie instrumentami finansowymi informacje będące tajemnicę zawodową, naraża się na grzywnę, której górna granica wynosi 1 mln zł, karę pozbawienia wolności do trzech lat albo nawet obie te kary łącznie. Z kolei osoba, która pierwotnie ważną informację pozyskała w związku z pełnieniem odpowiednej funkcji w organach spółki lub pozostając z nią w stosunku pracy zlecenia czy innym pokrewnym, a która wykorzystuje taką informację poufną, podlega grzywnie do 5 mln zł włącznie, karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do lat ośmiu lub obu tym karom łącznie. Dodatkowo, nic nie wyklucza wystąpienia do sądu na zasadach ogólnych.

Outsourcing nie wyklucza odpowiedzialności

Nie ulega wątpliwości, że świadczenie przez firmę inwestycyjną usług z robodoradztwem jest nierozerwalnie związane z bieżącym gromadzeniem i przetwarzaniem dużej ilości danych, a także utrzymywaniem i rozwijaniem własnego centrum ich przetwarzania, co z kolei generuje olbrzymie koszty. By je obniżyć, a zarazem uzyskać szybki dostęp do zasobów obliczeniowych, firma inwestycyjna może zdecydować się na skorzystanie z oferty zewnętrznego dostawcy usług chmury obliczeniowej lub innych dostawców usług IT. Tymczasem – jak zwraca uwagę KNF – „powierzenie przechowywania i przetwarzania danych związanych z usługą robo-doradztwa, zależnie od zakresu powierzenia, może być outsourcingiem kwalifikowanym”. W tym miejscu warto przypomnieć, że zgodnie z wytycznymi Europejskiego Banku Inwestycyjnego outsourcing oznacza umowę w dowolnej formie zawartą między instytucją, instytucją płatniczą lub instytucją pieniądza elektronicznego a usługodawcą, na mocy której usługodawca realizuje proces, usługę lub zadanie, które w przeciwnym razie byłoby realizowane przez samą instytucję, instytucję płatniczą lub instytucję pieniądza elektronicznego. Outsourcing obejmuje więc także wykonywanie działalności maklerskiej albo innych czynności firmy inwestycyjnej przez osobę, która nie jest firmą inwestycyjną, na podstawie umowy określonej w art. 81a ust. 1 u.o.i.f., zawartej po ziszczeniu się przesłanek określonych w art. 31 ust. 1 i 2 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 uzupełniającego dyrektywę Parlamentu i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy z 25 kwietnia 2016 r. (dalej: rozporządzenie) w zw. z art. 81a ust. 2 u.o.i.f. Przypomnijmy art. 81a ust. 1 u.o.i.f. stanowi, że firma inwestycyjna może – na podstawie pisemnej umowy – powierzyć przedsiębiorcy polskiemu lub zagranicznemu wykonywanie czynności outsourcingu. Z kolei w ust. 2 ww. artykułu czytamy, że „w przypadku gdy powierzenie dotyczy podstawowych lub istotnych funkcji operacyjnych w rozumieniu art. 30 rozporządzenia 2017/565, stosuje się przepisy art. 31 i art. 32 tego rozporządzenia”. Co ważne, zgodnie z art. 81d u.o.i.f. „firma inwestycyjna zawiadamia Komisję o zawarciu umowy, o której mowa w art. 81a ust. 2, w terminie 14 dni od dnia jej zawarcia. W zawiadomieniu firma inwestycyjna określa zakres czynności powierzonych innemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu”. Dla porządku dodajmy, że zgodnie z ww. 31 ust. 1 rozporządzenia koncepcyjną podstawą outsourcingu co do zasady może być czynność prawna każdego typu (z grupy umów o świadczenie usług, nie wykluczając wkomponowanego elementu przeniesienia prawa).
Co ważne, firma inwestycyjna nie może zwolnić się od odpowiedzialności wobec klienta poprzez wskazanie, że wykorzystała w procesie świadczenia usługi rozwiązania techniczne, których dostawcą jest inny podmiot. Zgodnie bowiem z art. 81c ust. 4 u.o.i.f. „odpowiedzialności firmy inwestycyjnej za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 81a ust. 1, przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego nie można wyłączyć ani ograniczyć”. Możliwe jest również dochodzenie swoich praw na zasadach ogólnych. ©℗

Ramka 1

Moduły personalizujące
W Unii Europejskiej rozwój modułów personalizujących klienta firm inwestycyjnych i banków został wymuszony przepisami dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG, 93/6/EWG, dyrektywę 2000/12/WE, oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG. Te regulacje unijne zobowiązywały instytucje finansowe do określania stanu wiedzy i profilu ryzyka klienta detalicznego. W praktyce instytucji finansowych stosowano uproszczone metody analizy (np. ankiety). Po kryzysie finansowym w latach 2008–2009 rozszerzono zakres analizy zachowań i cech klientów. Moduły personalizujące klienta konstruowano pod kątem potrzeb wypełnienia zaleceń regulacyjnych. Stały się one z czasem ogniwami oprogramowania zwiastującego nadejście robodoradztwa. I choć – jak wspomnieliśmy – nie istnieje legalna definicja robodoradztwa, to w świetle polskiego porządku prawnego jest ono traktowane równoznacznie z prowadzeniem działalności maklerskiej na rzecz klientów w postaci usługi, polegającej na przekazywaniu im (za pośrednictwem e-maili lub SMS-ów) sygnałów transakcyjnych generowanych przez zaprojektowany algorytm. Sygnały są przekazywane w konkretnej chwili i obejmują instrument finansowy, kierunek transakcji (kupno, sprzedaż), a także termin ważności sygnału. ©℗

Ramka 2

Sygnały transakcyjne
Zastosowanie zautomatyzowanego doradztwa finansowego na rynkach inwestycyjnych polega na generowaniu tzw. sygnałów transakcyjnych dotyczących instrumentów finansowych. W uproszczeniu wygląda to w ten sposób, że udostępniane klientowi przez firmę inwestycyjną narzędzie z wbudowanym algorytmem służy jako „doradca” w zakresie parametrów zawarcia transakcji. Przy czym po wygenerowaniu sygnału transakcyjnego zlecenie nie jest automatycznie aktywowane, a jedynie daje klientowi możliwość zawarcia transakcji zgodnie z otrzymanym sygnałem. A zatem robodoradztwem jest np. prowadzenie działalności maklerskiej wyrażającej się świadczeniem usługi polegającej na przekazywaniu klientom za pośrednictwem e-maili lub SMS-ów sygnałów transakcyjnych generowanych przez zaprojektowany algorytm. System robodoradztwa może również obejmować usługi zautomatyzowanego doradztwa w ramach platformy internetowej, które mają pomóc klientowi w identyfikacji aktualnej i oczekiwanej sytuacji finansowej. W tym przypadku na bazie historii operacji na rachunku bankowym lub/i inwestycyjnym (w domu maklerskim czy funduszu inwestycyjnym) robodoradztwo wspomaga proces zarządzania finansami osobistymi, obniża koszty utrzymywania płynności oraz pozwala zaplanować decyzje inwestycyjne. ©℗
Podstawa prawna
•art. 69 ust. 4 pkt 6, art. 81a ust. 1, art. 83g ust. 3, art. art. 179–182, ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1500; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)
•dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG, 93/6/EWG, dyrektywę 2000/12/WE, oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG
•art. 2 pkt 3 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/56 uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z 25 kwietnia 2016 r. w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy
Zapraszamy do zadawania pytań
fip@gazetaprawna.pl