Od 13 października 2022 r. obowiązuje nowelizacja kodeksu spółek handlowych znana jako tzw. prawo holdingowe (Dz.U. z 2022 r. poz. 1467). Do jednej z nowych instytucji uregulowanych w k.s.h. zaliczyć należy wiążące polecenie wydawane przez spółkę dominującą spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek. Zagadnienie opisuje Jakub Brzeski, adwokat, doradca restrukturyzacyjny, GESSEL, KOZIOROWSKI Kancelaria Radców , Prawnych i Adwokatów sp.p.

Może ono dotyczyć prowadzenia spraw spółki zależnej – a jego wydanie powinno być uzasadnione interesem grupy. Istotnym elementem regulacji jest ochrona, jaką członkom zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatorowi spółki zależnej daje zastosowanie się do treści wiążącego polecenia – osoby te nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia.

Bez ochrony

Wykonanie wiążącego polecenia wymaga uprzedniego podjęcia uchwały przez zarząd spółki zależnej – to ten organ podejmuje decyzję w tej kwestii. Co do zasady zarząd spółki zależnej powinien podjąć taką uchwałę, w określonych sytuacjach jest jednak zobowiązany podjąć uchwałę odmowną – w takich przypadkach organ ten nie tylko jest uprawniony do odmowy wykonania wiążącego polecenia, lecz ma jednoznaczny i kategoryczny obowiązek odmowy.
W świetle nowych przepisów uzasadnione wydaje się stanowisko, zgodnie z którym członek zarządu co do zasady nie korzysta z ochrony przed roszczeniami odszkodowawczymi adresowanymi do niego w związku z wykonaniem wiążącego polecenia w sytuacji, w której zarząd obowiązany był podjąć uchwałę odmowną. Wykonanie wiążącego polecenia będzie bowiem w takiej sytuacji prawnie nieuzasadnione.
W tym kontekście szczególnie istotna jest regulacja, w świetle której obowiązek podjęcia uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną aktualizuje się wtedy, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej (jest to jeden z przypadków obligatoryjnej odmowy wykonania wiążącego polecenia).
Tym samym członek zarządu nie będzie korzystał z ochrony przed roszczeniami odszkodowawczymi w sytuacji, w której wykona wiążące polecenie, które doprowadzi do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej.
Podstawą takiej odpowiedzialności może być przy tym również m.in.:
art. 21 ust. 3 prawa upadłościowego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1520)
(odpowiedzialność odszkodowawcza wobec wierzycieli za szkodę wyrządzoną wskutek zawinionego niezłożenia wniosku upadłościowego w terminie 30 dni od powstania stanu niewypłacalności, w przypadku gdy w tym terminie nie wydano również postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo postanowienia o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu),
art. 299 k.s.h. oraz art. 300132 k.s.h.
(solidarna odpowiedzialność członków zarządu odpowiednio spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz prostej spółki akcyjnej za zobowiązania spółki w przypadku zawinionego niezłożenia wniosku upadłościowego w terminie 30 dni od powstania stanu niewypłacalności, w przypadku gdy w tym terminie nie wydano również postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo postanowienia o zatwierdzeniu układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu – w świetle dominujących poglądów judykatury odpowiedzialność ta ma charakter odszkodowawczy).
Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonywanie (zastosowanie się do treści) wiążącego polecenia spółki dominującej w żaden sposób nie chroni przed roszczeniami wierzycieli spółki zależnej członka zarządu tejże spółki zależnej, który nie złożył w terminie wniosku upadłościowego (lub nie doprowadza skutecznie do wydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego lub postanowienia o zatwierdzeniu układu). Powyższa teza jest przy tym, rzecz jasna, aktualna zarówno w przypadku, gdy to wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki, jak i w przypadku, gdy na powstanie stanu niewypłacalności nie miało wpływu wykonanie wiążącego polecenia.

Problem niewypłacalności

Warto rozważyć ponadto przypadek, w którym spółka zależna już w momencie wydania wiążącego polecenia jest niewypłacalna. Oczywiste jest, w świetle powyższego, że w takiej sytuacji wydanie wiążącego polecenia również nie wyłącza w żaden sposób obowiązku terminowego złożenia wniosku upadłościowego (ewentualnie skutecznego doprowadzenia do wydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo postanowienia o zatwierdzeniu układu), jak również nie wyłącza odpowiedzialności członka zarządu, który temu obowiązkowi uchybił, wobec wierzycieli spółki. Nasuwa się natomiast pytanie, czy w przypadku, w którym wykonanie wiążącego polecenia zwiększyłoby stopień niewypłacalności (pogłębiłoby stan niewypłacalności) spółki zależnej, jej zarząd również jest obowiązany do odmowy wykonania wiążącego polecenia. Wydaje się, stosując wykładnię funkcjonalną i systemową, że odpowiedź na to pytanie powinna być twierdząca – pomimo że ustawodawca nie wskazał wprost okoliczności zwiększenia stopnia niewypłacalności (pogłębienia stanu niewypłacalności) jako przesłanki obowiązującej do podjęcia uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia. Za taką wykładnią przemawiałyby również względy ochrony uzasadnionego interesu wierzycieli spółki zależnej.
Kończąc niniejsze rozważania, warto zasygnalizować, że w pewien sposób otwartą kwestią wydaje się to, czy wiążące polecenia mogą dotyczyć kwestii złożenia przez spółkę zależną wniosku upadłościowego lub restrukturyzacyjnego. W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na następujące aspekty:
a) wydanie wiążącego polecenia zakazującego złożenia wniosku upadłościowego wobec spółki zależnej wydaje się niedopuszczalne – obowiązek złożenia wniosku upadłościowego wynika z przepisów ustawowych,
b) jakkolwiek wydanie wiążącego polecenia nakazującego złożenie wniosku upadłościowego wobec spółki zależnej wydaje się dopuszczalne, to zarząd spółki zależnej ma prawo (czy wręcz obowiązek) podjąć uchwałę o odmowie w szczególności w przypadku, gdy wniosek taki byłby przedwczesny i nieuzasadniony w świetle sytuacji majątkowej spółki zależnej, a przy tym samo złożenie wniosku upadłościowego (wymagane przepisami prawa upadłościowego obwieszczenie o złożeniu takiego wniosku) mogłoby doprowadzić do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki, albo do poniesienia przez spółkę szkody, która nie zostanie naprawiona przez inną spółkę z grupy,
c) w kontekście wiążących poleceń dotyczących wniosków restrukturyzacyjnych zarząd spółki zależnej również powinien mieć na uwadze ustawowe, umowne i statutowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.