Choć ustawodawca zabezpieczył zagrożenia związane z zachowaniem poufności przez takiego specjalistę, nie oznacza to, że kwestia ta powinna być zupełnie pomijana w umowie z nim.
Sandra Linek-Petka, senior associate w Olesiński & Wspólnicy
Instytucja doradcy rady nadzorczej zostanie wprowadzona na mocy nowelizacji ustawy z 9 lutego 2022 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2022 r. poz. 807), która wejdzie w życie już 13 października. Dzięki niej rada nadzorcza w celu zbadania określonej sprawy – dotyczącej działalności spółki lub jej majątku – czy też przygotowania analiz i opinii będzie mogła powierzyć pewne działania zewnętrznemu specjaliście. A to oznacza, że zewnętrzny podmiot będzie miał dostęp do dokumentów i informacji o spółce – też tych zawierających tajemnicę przedsi ębiorstwa
RN wybierze, a zapłaci zarząd
Wyznaczony przez radę specjalista będzie mógł żądać od zarządu dostępu do dokumentów i informacji, a zarząd będzie musiał mu je przekazać. Wprowadzono nawet mechanizm zabezpieczający współpracę zarządu z doradcą w postaci sankcji karnych ‒ karę grzywny od 20 tys. zł do 50 tys. zł lub ograniczenia wolności (art. 5872 k.s.h.), a także wykluczenie osób skazanych za to przestępstwo z pełnienia funkcji w spółkach.
W praktyce doradca rady nadzorczej uzyska nieograniczony dostęp do wrażliwych danych spółki. Biorąc pod uwagę, że umowę z nim będzie zawierać rada nadzorcza, zarząd nie będzie miał wpływu na jej treść. Nic więc dziwnego, że mogą powstać obawy, co w sytuacji, gdy z jednej strony zarząd ma obowiązek przekazać informacje zewnętrznemu podmiotowi, a z drugiej strony jest zobowiązany chronić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca jednak zadbał o to, aby do takich dylematów nie dochodziło.
Tajemnica bez ograniczeń czasowych
Zgodnie z nowymi przepisami doradcy rady nadzorczej będą ustawowo zobowiązani zachować w tajemnicy informacje i dokumenty otrzymane od spółki. Obowiązek ten obejmuje także osoby fizyczne wykonujące czynności w imieniu lub na rzecz doradcy. Co istotne, obowiązek zachowania tajemnicy z mocy prawa będzie czasowo nieograniczony, co może budzić wątpliwości i jest odmienne od dotychczasowej praktyki obowiązującej często pomiędzy przedsiębiorcami. Dotychczas przy zawieraniu umów o zachowaniu poufności strony wskazywały konkretny okres zakazu ujawniania informacji poufnych, np. 10 czy 25 lat. W przypadku nowych regulacji, biorąc pod uwagę, że obowiązek zachowania poufności wynika wprost z przepisu, nie znajdzie zastosowanie art. 3651 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), który pozwala na wypowiedzenie zobowiązania bezterminowego.
Obowiązek zachowania poufności zasadniczo będzie dotyczył wszystkich informacji i dokumentów otrzymanych od spółki. Jedynym wyjątkiem będą informacje lub dokumenty, które uzyskały status publicznie dostępnych, np. treść sprawozdań finansowych ze względu na ich ogólnodostępną formę. Należy więc uznać, że obowiązek zachowania tajemnicy ustaje w stosunku do danej informacji lub dokumentu z chwilą, kiedy stanie się ona publiczna.
Dodatkowe zabezpieczenia mile widziane
W konsekwencji, bez względu na treść umowy, doradca będzie musiał zachować w tajemnicy otrzymane od spółki informacje i dokumenty. Nie oznacza to, iż rada nadzorcza nie będzie mogła dodatkowo zabezpieczyć kwestii zachowania poufności w umowie. Działając z należytą starannością, powinna rozważyć dodatkowe zabezpieczenia czy zobowiązania doradcy do zachowania tajemnicy, np. zawrzeć kary umowne na wypadek naruszenia tajemnicy, tym bardziej że odpowiedzialność kontraktowa na pewno ułatwi dochodzenie roszczeń z tytułu ewentualnego naruszenia tajemnicy przez doradcę.
Oczywiście niezależnie od przepisów kodeksowych równolegle nadal trzeba uwzględniać także regulacje wynikające z art. 11 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), określające, że ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uwaga. Ponieważ obowiązek zachowania przez doradcę tajemnicy będzie wynikał wprost z przepisu kodeksowego, przy jego naruszeniu doradca nie będzie mógł zasłaniać się ewentualnym brakiem zobowiązania w tym zakresie w umowie zawartej ze spółką. Co więcej, niedopuszczalne będą postanowienia w umowie, które w jakikolwiek sposób będą ograniczać ten obowiązek. ©℗
Zdecydują właściciele
Wewnętrzne dokumenty określą możliwość zaangażowania doradcy w spółkach akcyjnych i prostych spółkach akcyjnych – prawo rady do zatrudnienia doradcy będzie wynikać wprost z przepisów, chyba że statut wyłączy lub ograniczy to uprawnienie. W spółkach z o.o., żeby rada mogła powołać takiego specjalistę, umowa spółki będzie musiała zawierać w tym zakresie wyraźne uprawnienie. Niezależnie jednak od rodzaju spółki jej właściciele będą mogli zastrzec warunki lub ograniczenia dla rad nadzorczych związane z korzystaniem z doradcy. Na przykład będą mogli wskazać zamknięty budżet roczny (lub kwartalny), z którego rada będzie mogła opłacić powołanego doradcę, albo ograniczyć zakres tematów (spraw), jakimi będzie mógł zająć się powołany przez RN ekspert. ©℗
