Ważą się losy miliardowego kontraktu na odbiór warszawskich odpadów. Urzędnicy przekonują przed sądem, że mają prawo zlecić go bez przetargu miejskiej spółce MPO.

Warszawski ratusz uznał, że może z wolnej ręki udzielić zamówienia na odbiór odpadów z połowy stołecznych dzielnic. Opiewająca na ok. 974 mln zł umowa na lata 2022-2026 miała zostać zawarta z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie z wykorzystaniem procedury in-house. Zablokowała ją jednak Krajowa Izba Odwoławcza, która uznała, że stolica nie spełniła ustawowych warunków, by skorzystać ze wspomnianej ścieżki. Miasto oraz MPO walczą przed sądem o uchylenie tego orzeczenia. Po trwających cały dzień wystąpieniach stron Sąd Okręgowy w Warszawie odroczył rozprawę do 23 września 2022 r. Prawdopodobnie wtedy zapadnie wyrok. Wcześniej przed tym samym sądem wyznaczone są terminy trzech innych spraw dotyczących tego samego zamówienia, tym razem ze skarg przedsiębiorców. Choć wygrali oni przed KIO, to izba nie uwzględniła ich wszystkich zarzutów, dlatego postanowili walczyć dalej przed sądem.

Procedura in-house - jaki przychód się liczy

In-house jest wyjątkiem od naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznał, że można z niej zwolnić spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki. KIO w swym wyroku uznała, że w przypadku Warszawy ten ostatni warunek nie jest spełniony.
Biegły rewident potwierdził, że to z miejskiej kasy pochodzi 90 proc. wszystkich przychodów osiąganych przez MPO. Zdecydowana większość z nich dotyczyła wywozu i zagospodarowania śmieci. Problem w tym, że MPO nie jest w stanie samodzielnie ich zagospodarować, bo nie dysponuje instalacją, która mogłaby przetworzyć wszystkie odpady. Dlatego też sporą część zleca przedsiębiorstwom prywatnym. Robi to przez organizację otwartych przetargów publicznych. Ostatecznie to jednak nie MPO, tylko prywatne firmy przetwarzają część śmieci. Choć więc miasto płaci za to swej spółce komunalnej, to ta z kolei z tych pieniędzy opłaca usługi dalszych podwykonawców. Zdaniem KIO cała część, która jest dalej podzlecana, nie może być wliczona do wspomnianych 90 proc. przychodu.
„Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów. Faktyczna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim” - napisano w uzasadnieniu wyroku KIO (sygn. akt 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22).
Miasto i MPO podważają w swych skargach tę interpretację. Ich zdaniem żaden z przepisów nie wymaga tego, by zadania zaliczane jako działalność na rzecz miasta musiały być realizowane samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Podczas rozprawy pełnomocnicy złożyli do akt opinię departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, która ma być zbieżna z tą argumentacją.
- Potwierdza ona wykładnię przepisów in-house, zgodnie z którą przy badaniu przesłanki przychodowej zasadniczo nie ma znaczenia źródło przychodów wykonawcy, o ile są skorelowane z zadaniami powierzonymi przez zamawiającego - w przypadku mojego mocodawcy z zagospodarowaniem odpadów z m.st. Warszawy. Wykonawca realizujący takie zadania może posiłkować się przy tym osobami trzecimi - mówi dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN, pełnomocnik MPO.

Zamówienia publiczne - czy sprawdzać potencjał techniczny?

KIO uznała również, że MPO nie wykazało potencjału technicznego (wystarczającej liczby specjalistycznych samochodów) oraz kadrowego (wystarczającej liczby pracowników), by móc obsłużyć dziewięć dzielnic. To zaś ma świadczyć o tym, że miejska spółka musiałaby skorzystać z pomocy podwykonawców, co z kolei jest zakazane przepisami, przynajmniej w zakresie kluczowej części zamówienia.
To również zostało zakwestionowane przed sądem. Pełnomocnicy miasta i MPO zwrócili uwagę, że art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), który wskazuje wszystkie warunki niezbędne do skorzystania z procedury in-house, w żaden sposób nie wspomina o weryfikacji potencjału. Taką interpretację także ma potwierdzać opinia UZP. Rzeczywiście w tym dokumencie napisano, że konieczność osobistego wykonania kluczowej części zamówienia „nie stanowi dodatkowej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 11 ustawy p.z.p., lecz jest samodzielnym przepisem, wskazującym na szczególny charakter zamówień typu in-house”.
- Cieszymy się, że UZP podzielił stanowisko miasta i MPO w dwóch kluczowych dla sprawy kwestiach prawnych. Po pierwsze, że ustawa p.z.p. nie wprowadza warunku co do konieczności osobistego wykonania usług dla zaliczenia przychodów w ramach oceny spełnienia przesłanki przychodowej. Po drugie, iż ograniczenie dotyczące podwykonawstwa zawarte w art. 214 ust. 9 ustawy p.z.p. nie stanowi dodatkowej przesłanki udzielenia zamówienia in-house - komentuje Agnieszka Jakubowska, dyrektor Biura Gospodarki Odpadami w Urzędzie m.st. Warszawy.

Firmy chcą, aby w sprawie wypowiedział się TSUE

Uczestniczące w tym procesie firmy nie tylko oponują przeciwko interpretacji przepisów forsowanej przez miejski ratusz, lecz także przekonują, że sprawa jest na tyle istotna systemowo, że powinien się w niej wypowiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dlatego też złożyli wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych przez sąd.
- W tej sprawie pojawia się kilka zagadnień, które nie zostały jednoznacznie przesądzone w przepisach i przez to mogą budzić wątpliwości. Po pierwsze, wskazałbym na problem funkcjonowania w polskich realiach dotyczących gospodarki komunalnej dwóch równoległych reżimów, które umożliwiają gminom powierzanie realizacji zadań własnym spółkom bez konieczności przeprowadzania postępowań konkurencyjnych. Jeden z nich został przewidziany w przepisach o zamówieniach i jest określany jako zamówienia in-house, a podstawą drugiego - tzw. in-house administracyjnego - są przepisy o gospodarce komunalnej i o samorządzie. Ich wzajemne relacje nie zostały zdefiniowane i w żaden sposób wyjaśnione - zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała jedną z odwołujących się firm przed KIO.
- Po drugie, zasadne byłoby uzyskanie jednoznacznego stanowiska TSUE w kwestii podwykonawstwa. Choć w mojej ocenie obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez podmiot wewnętrzny wynika z przepisów i istoty tego instrumentu, to być może konieczne jest rozwianie ewentualnych wątpliwości w tym zakresie. To oczywiście nie wyczerpuje listy wątpliwości dotyczących procedury in-house. Istotna jest chociażby ocena możliwości jego wykorzystania z punktu widzenia przepisów o ochronie konkurencji i pomocy publicznej - dodaje prawnik.
Sąd nie rozstrzygnął jeszcze tego wniosku.©℗
Zamówienia in-house w 2021 r. / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe