Nawet gdy w przetargu złożono tylko jedną ofertę, więc trudno podejrzewać próbę manipulowania jego wynikami, to i tak firma może stracić wadium z powodu nieuzupełnienia dokumentów.
Jednym z najczęściej spotykanych sposobów na manipulowanie wynikami przetargu jest celowe nieuzupełnienie dokumentów. Dwie firmy składają osobne oferty, przy tym w tańszej brakuje pewnych dokumentów. Jeśli orientują się, że pomiędzy nimi nie uplasowała się żadna inna oferta, to nie uzupełniają dokumentów w tańszej po to, by zamawiający był zmuszony wybrać droższą. Zmowy te zaczęły stanowić problem na tyle duży, że w 2008 r. uchwalono specjalny przepis, który miał im zapobiegać. Zgodnie z nim zamawiający zatrzymywał wadium, jeśli przedsiębiorca - na jego żądanie - nie uzupełnił dokumentów.
Szybko okazało się, że nowa regulacja uderzyła również w uczciwe firmy, które po prostu źle zrozumiały warunki przetargowe i nie były w stanie uzupełnić dokumentów. Nawet wówczas, gdy ich oferty znajdowały się na dalszych pozycjach i nie mogły manipulować wynikami przetargów. Masowe utraty wadium skłoniły ustawodawcę do nowelizacji, zgodnie z którą wadium można zatrzymywać tylko w przypadku, gdy dokumentów nie uzupełni zwycięska firma.
W tej formie przepis zachowano w nowej ustawie - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z jej art. 98 ust. 6 zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów, co spowodowało brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej.
Setki tysięcy złotych
Regulacja, choć obrosła bogatym orzecznictwem, do dziś budzi wątpliwości interpretacyjne. Powszechnie przyjmuje się, że nie można tracić z oczu jej wykładni celowościowej, czyli tego, że miała służyć zapobieganiu zmowom przetargowym. Jak wynika jednak z jednego z najnowszych orzeczeń, wadium można zatrzymać nawet wówczas, gdy tylko jeden wykonawca wystartował w przetargu, a więc siłą rzeczy nie mogło dojść do zmowy.
Do takiej sytuacji doszło w przetargu na dostawę urządzeń wielofunkcyjnych. W dwóch na trzy części przetargu ofertę złożyła tylko jedna firma. Okazało się, że inaczej niż zamawiający rozumie ona warunek dotyczący dysponowania wykwalifikowanym personelem. Choć uzupełniła dokumenty w tym zakresie, zamawiający uznał, że warunek wciąż nie został spełniony i wykluczył ją z przetargu. Ten zaś we wspomnianych dwóch częściach unieważnił, zatrzymując jednocześnie kwotę 300 tys. zł wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza, do której trafił ten spór, uznała, że wykonawca rzeczywiście nie spełnił warunku oraz spełniono przesłanki do zatrzymania wadium. Pierwszą z nich jest nieuzupełnienie dokumentów, przy czym - co podkreślono w wyroku - nawet jeśli zostaną one dostarczone, ale nadal nie potwierdzają wymaganych okoliczności, to należy je traktować tak jak niezłożone. Powodem muszą być przyczyny leżące po stronie wykonawcy, a brak uzupełnienia dokumentów wpływa na wynik postępowania.
„Skoro treść uzupełnionych przez odwołującego dokumentów nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu mimo jednoznacznego wezwania do ich uzupełnienia zatrzymanie wadium było prawidłowe” - uzasadniono wyrok z 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1847/22.
Różne podejście
Wyrok dowodzi, że firmy mogą stracić wadium także wówczas, gdy nie ma jakichkolwiek podstaw do zarzucenia im zmowy przetargowej.
- Choć przesłanki zatrzymania wadium należy wykładać ściśle, skoro mogą być dolegliwe dla wykonawcy, to nie można jednak zapominać o ich istnieniu. Stosowanie w tym zakresie wykładni prowykonawczej również nie będzie dobrym rozwiązaniem. Pamiętać bowiem należy, że zamawiający musi przeprowadzić postępowanie w zgodzie z przepisami - zwraca uwagę Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners, która reprezentowała zamawiającego.
- Dlatego też wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokładnie zweryfikować chociażby spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia czy środki dowodowe, których złożenia wymaga zamawiający. W innym przypadku może się narazić na zatrzymanie wadium przez zamawiającego, jeżeli jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca nie jest w stanie potwierdzić określonych wymogów - podkreśla.
Szczególnie dotkliwe mogą być konsekwencje w przypadku dużych zamówień, gdzie wadium jest liczone w setkach czy nawet milionach złotych. To zaś może zniechęcać do startu w przetargach, co byłoby o tyle niewskazane, że i tak konkurencja na tym rynku nie jest zbyt duża i, co gorsza, znów spada (patrz: infografika).
Dlatego też część komentatorów uważa, że zatrzymywanie wadium powinno być ostatecznością.
„Może nastąpić jedynie wówczas, gdy niezłożenie podmiotowych środków dowodowych było zawinione przez wykonawcę, przy czym konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego” - przekonuje w jednym z ostatnich wpisów na Blogprzetargi.pl Józef Edmund Nowicki, ekspert z kancelarii CONEXIS.
W „Komentarzu do Prawa zamówień publicznych” Urzędu Zamówień Publicznych również zwrócono uwagę, że do zatrzymania wadium należy podchodzić ostrożnie.
„Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia” - można w nim przeczytać. Eksperci zwracają jednak uwagę, że czym innym jest indywidualna ocena tego, jak przedsiębiorca rozumiał warunki i czy mógł je błędnie odczytać, a czym innym to, czy działał w zamiarze zmowy.
- Nawet gdy o zmowie nie ma mowy, to jednak celowe nieuzupełnienie dokumentów może być wykorzystane jako sposób na uchylenie się od zawarcia umowy - zauważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca w Uczelni Łazarskiego i radca prawny z Grupy Doradczej Sienna.
Jednocześnie z orzecznictwa Sądu Najwyższego można wyczytać wskazówki, by z powodu samego nieuzupełnienia dokumentów nie zatrzymywać wadium. Wybrzmiały one szczególnie w wyroku z 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12). „Obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń (...) gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę” - napisano w jego uzasadnieniu. ©℗
