Pełnienie funkcji członka zarządu, praca czy nawet świadczenie usług w spółkach po 13 października 2022 r., czyli po wejściu w życie nowelizacji k.s.h., może być kosztowne. Autorka jest specjalistką w zakresie nadzoru właścicielskiego w jednostkach samorządu

rozwiń ›
Znowelizowane przepisy kodeksu spółek handlowych, które zaczną obowiązywać 13 października, istotnie zwiększają odpowiedzialność nie tylko członków zarządu i prokurentów, lecz także pracowników i osób wykonujących regularnie na rzecz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej określone czynności na podstawie umowy o dzieło, zlecenia lub podobnej.
Prawie bez większej dyskusji w mediach w nowelizowanej ustawie – kodeks spółek handlowych wprowadzono dwa nowe artykuły – 5871 i 5872. Warto tu je przytoczyć, bo na pierwszy rzut oka nie sprawiają wrażenia groźnych, ale ich głębsza analiza może to pierwsze wrażenie istotnie zmienić.
„Art. 5871 [Naruszenie obowiązków informacyjnych]
par. 1. Kto, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 219 § 4 i 41, art. 30071 § 1 2, art. 30076 § 5 albo art. 382 § 4 i 5, nie przekazuje informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień
– podlega grzywnie nie niższej niż 20 000 złotych i nie wyższej niż 50 000 złotych albo karze ograniczenia wolności.
§ 2. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie
– podlega grzywnie nie niższej niż 6 000 złotych i nie wyższej niż 20 000 złotych.
Art. 5872 [Naruszenie obowiązków wobec doradcy rady nadzorczej]
§ 1. Kto wbrew obowiązkom wynikającym z art. 2192 § 3, art. 30071a § 3 albo art. 3821 § 3, doprowadza do tego, że zarząd nie zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów, nie udziela mu żądanych informacji, przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji lub dokumentów
– podlega grzywnie nie niższej niż 20 000 złotych i nie wyższej niż 50 000 złotych albo karze ograniczenia wolności.
§ 2. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie
– podlega grzywnie nie niższej niż 6 000 złotych i nie wyższej niż 20 000 złotych.”
Kogo będą dotyczyć te przepisy i w jakich przypadkach będą miały zastosowanie, zostało uregulowane odpowiednio dla trzech typów spółki kapitałowej.

Spółka z o.o.

W przypadku tej spółki podstawą do ukarania jest naruszenie art. 219 par. 4 i 41 oraz art. 2192 par. 3 k.s.h. Czego dotyczą te przepisy?
Po pierwsze wymogu realizacji przez zarząd, prokurentów i osoby zatrudnione w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze żądań rady nadzorczej w zakresie sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych. Warto tu zwrócić uwagę, że materiały te muszą być przez osoby zobowiązane przekazywane niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania przez radę nadzorczą, chyba że organ ten dopuścił przekazanie ich w dłuższym terminie.
Po drugie, zapewnienia przez zarząd doradcy rady nadzorczej – któremu organ ten zlecił zbadanie jakiejś sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku – dostępu do dokumentów i udzielania mu informacji.
Szczególnie ten pierwszy obowiązek, zakres osób zobowiązanych oraz poziom sankcji, a zwłaszcza konieczność jej zastosowania (postanowienie o karze minimalnej), nawet w przypadku nieumyślnego działania, musi sprowokować pytanie, w jakim celu zmiany zostały wprowadzone.

Spółka akcyjna

W odniesieniu do spółki akcyjnej znajdą zastosowanie postanowienia art. 382 par. 4 i 5 oraz art. 3821 par. k.s.h. Oba z nich zawierają postanowienia o identycznym brzmieniu jak art. 219 i art. 2192 w odniesieniu do spółki z o.o. Analogiczne postanowienia wprowadzono także w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej, zapewniając prawo do żądania dokumentów i informacji zarówno jej radzie nadzorczej, jak i każdemu dyrektorowi niewykonawczemu.

Skutki wprowadzonej regulacji

Nieprzekazanie radzie nadzorczej lub powołanemu przez nią doradcy informacji, dokumentów, sprawozdań czy wyjaśnień w terminie, przekazanie niezgodnie ze stanem faktycznym lub ich zatajenie podlega grzywnie nie niższej niż 20 tys. zł (maksymalnie do 50 tys. zł) lub karze ograniczenia wolności, a jeżeli sprawca działa nieumyślnie, to grzywna minimalna wynosi 6 tys. zł (maksymalna 20 tys. zł). W ten sposób rada nadzorcza uzyskała możliwość egzekwowania swoich uprawnień do informacji o nadzorowanej spółce, ale także narzędzie do eskalowania konfliktów pomiędzy zarządem i pracownikami a poszczególnymi członkami rady. Wysokość kary minimalnej, która może być egzekwowana także wobec pracowników spółki czy usługodawców, i to tylko z tytułu np. opóźnienia w przekazaniu dokumentów, budzi wątpliwości co do racjonalnego jej poziomu. W odniesieniu do członków zarządu kwota grzywny jest być może możliwa do akceptacji. Przy obecnej inflacji szybko się pewnie zdewaluuje. Szkoda, że ustawodawca nie zdecydował się, by określić kwoty grzywny w relacji np. do płacy minimalnej.
Przyglądając się tym regulacjom, należy jednak zwrócić uwagę na dużo ważniejszą kwestię. Każdy prokurent, pracownik czy usługodawca spółki, realizując po 13 października 2022 r. polecenie przełożonego czy zlecającego, musi się upewnić, czy nie jest to realizacja żądania rady nadzorczej! Najbezpieczniej jest by dostał pisemne potwierdzenie i miał możliwość zapoznania się z treścią żądania rady nadzorczej. Dlaczego? Jeżeli wykona polecenie w sposób niewłaściwy – nawet nieświadomie – w przypadku konfliktu pomiędzy zarządem a radą nadzorczą naraża się na zarzuty z wyżej wymienionych artykułów. Wprowadzenie w nich postanowienia o karze minimalnej powoduje moim zdaniem, że sąd rejonowy – dysponując potwierdzeniem naruszenia tych przepisów k.s.h. – nie będzie najprawdopodobniej mógł odstąpić od nałożenia kary. Czy zdecyduje się na odstąpienie od wymierzenia kary np. z uwagi na niską szkodliwość czynu? Warto przy tym pamiętać, że wysokość kary minimalnej przekracza miesięczne wynagrodzenie wielu pracowników.
Wydaje się, że spółka jako pracodawca czy zlecający usługę musi także zadbać o swój interes. Przecież ukarany za niedostarczenie materiałów radzie nadzorczej pracownik może wystąpić z roszczeniem odszkodowawczym, argumentując, że nie został należycie poinformowany i przeszkolony, a w konsekwencji zapłacona grzywna i ewentualne jej skutki powinny mu zostać zrekompensowane. Trochę trudniejszą pozycję będzie miał w takim sporze podmiot wykonujący na rzecz spółki usługę, bo jest profesjonalistą i powinien znać przepisy prawa, ale i jego roszczenie wobec spółki może się pojawić. Skala sporów sądowych, jakie może wywołać zgłoszenie naruszenia przywołanych przepisów oraz skazanie za takie przestępstwo, jest nie do przewidzenia, ale może to być lawina.
Wprowadzone przepisy nie precyzują, kto może zgłosić podejrzenie ich naruszenia. W sposób oczywisty wydaje się, że właściwego prokuratora będzie mogła poinformować rada nadzorcza. Czy musi działać jako organ? A może wystarczające będzie zgłoszenie tylko przez jednego jej członka? Co, jeżeli w radzie nadzorczej zasiada urzędnik państwowy czy samorządowy (np. zastępca prezydenta czy burmistrza, sekretarz, skarbnik), który jest prawnie zobowiązany do zgłaszania każdego znanego mu naruszenia przepisów? Powinien zawiadamiać prokuraturę? Tak czy nie? Czy takiego zgłoszenia może dokonać wspólnik czy akcjonariusz, jeżeli się o takiej sytuacji dowie? Czy przeprowadzający kontrole są uprawnieni do powiadomienia?

W jakim terminie od zdarzenia?

Z załączonego do projektu ustawy o zmianie ustawy kodeks spółek handlowych uzasadnienia wynika, że zmiana została wprowadzona w celu zapewnienia radzie nadzorczej „bieżącego dostępu do rzetelnych oraz kompletnych informacji o spółce” oraz „w związku z potrzebą uczynienia komentowanego uprawnienia rady nadzorczej bardziej efektywnym oraz niedającym się ignorować”. Projektodawca spodziewa się, że „standardy orzekania o popełnieniu przestępstwa, a w szczególności wymóg wykazania większej niż znikoma szkodliwości społecznej, pozwolą wyeliminować przypadki ewentualnych nadużyć czy sankcjonowania uchybień o trywialnym charakterze”. Dobra wiara projektodawcy w racjonalność działania prokuratur i sądów w oparciu o proponowane przepisy może budzić uzasadnione wątpliwości. Tak zredagowana regulacja, której intencja być może była słuszna i pragmatyczna, musi budzić sprzeciw. W zaproponowanym brzmieniu może ona tylko prowadzić do jeszcze większego paraliżu w działalności spółek, szczególnie tych w których wspólnicy, akcjonariusze, a także zarząd i rada nadzorcza są ze sobą skonfliktowani. Ile powodów do szantażu, wymuszeń czy korupcji mogą dostarczyć takie regulacje!
Pojawia się też pytanie ilu pracowników czy współpracowników w spółkach prawa handlowego będzie wiedziało o swoich obowiązkach w tym zakresie i skutkach ich naruszenia. Ustawodawca nie zadbał o nałożenie na pracodawcę czy zawierającego umowę obowiązku poinformowania pracownika czy współpracownika o istnieniu takiego przepisu. Nieznajomość prawa szkodzi? Niby tak, ale kodeks spółek handlowych to nie są przepisy, o których uczymy się w ramach powszechnej edukacji. Nie można oczekiwać, że inżynier odpowiadający za prawidłowe działanie oczyszczalni ścieków będzie miał kompetencje także w tym zakresie. Nie można tego racjonalnie wymagać.

Dodatkowe sankcje dla członków zarządu i nie tylko

W konsekwencji znowelizowanej treści art. 18 par. 2 k.s.h. członek zarządu skazany prawomocnym wyrokiem np. na karę grzywny za brak przekazania radzie nadzorczej dokumentów traci jednocześnie prawo do pełnienia funkcji członka zarządu, członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora i prokurenta w spółkach prawa handlowego, nawet jeżeli działał nieumyślnie. Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, że mechanizm ten został wprowadzony świadomie „aby wzmocnić znaczenie omawianej instytucji (chodzi o naruszenie uprawnienia rady nadzorczej do informacji – red.) oraz uwypuklić konsekwencje jej nieodpowiedniego stosowania”. Ten skutek, w przypadku członków zarządu odbierający automatycznie „prawo do wykonywania zawodu” nawet za przestępstwo nieumyślne, jest moim zdaniem najtrudniejszy do zrozumienia i zaakceptowania. W relacji do innych profesji sankcja wydaje się niewspółmierna. Nawet zawodowy kierowca, doprowadzając nieumyślnie do wypadku ze skutkiem śmiertelnym, nie musi obligatoryjnie utracić prawa jazdy!
Dodatkowym efektem tak sformułowanej regulacji będzie zwiększenie liczby spraw prowadzonych przez prokuratorów i sądy rejonowe. Może ona istotnie wzrosnąć, wpływając na przewlekłość innych postępowań. Można się spodziewać, że członkowie zarządu, prokurenci i pracownicy, ryzykując utratą prawą do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej w innej spółce, z całą pewnością będą wykorzystywać wszystkie możliwości odwoławcze, a także dążyć do przewlekania spraw.
Będąc członkiem zarządu po 13 października 2022 r., oczekiwałabym, by rada nadzorcza wszystkie swoje wnioski o udostępnienie materiałów, dokumentów itp. formułowała wyłącznie pisemnie, podając termin ich realizacji nie krótszy niż dwa tygodnie. Dokumentowałabym także dostarczenie radzie nadzorczej materiałów, a może nawet doręczałabym je wszystkim członkom rady nadzorczej za pokwitowaniem. Podobnie w przypadku wniosków doradcy. Czy to będzie dobra współpraca? Nie, bezwzględnie konieczna biurokratyczna procedura bezpieczeństwa dla członków zarządu. Zarówno wobec rady nadzorczej, jak i na potrzeby zewnętrznych kontroli.
Na szczęście w stosunku do osób skazanych na podstawie tych przepisów zastosowanie będą miały regulacje kodeksu karnego o zatarciu skazania, w szczególności art. 107 par. 4 (w razie skazania na karę ograniczenia wolności zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 3 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania) oraz par. 4a. (w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania). Pozostaje nadzieja, że sądy rejonowe (ich właściwość wynika z art. 593 k.s.h.), egzekwując te przepisy, będą zachowywały się racjonalnie, a z punktu widzenia osoby skazanej szybkie uregulowanie kary grzywny będzie miało bezpośredni wpływ na termin możliwego powrotu do zawodu po zatarciu skazania.

Może się ubezpieczyć?

Zmiana prawa będzie wymuszała na zakładach ubezpieczeń modyfikację ofert w zakresie tzw. ubezpieczeń odpowiedzialności członków zarządu (D&O). Rynek będzie oczekiwał, aby w przypadku skazania za przestępstwo nieumyślne członek zarządu uzyskał jakieś miesięczne świadczenie pozwalające mu na „przetrwanie okresu wykluczenia z zawodu” niezależnie od otrzymania pieniędzy na pokrycie kary. W konsekwencji koszt tego typu polis istotnie wzrośnie.
Funkcje członka zarządu, członka rady nadzorczej czy komisji rewizyjnej w spółkach prywatnych, z udziałem Skarbu Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego pełnię od 1991 r. To ponad 30 lat. W tym czasie ani osobiście, ani w kontaktach z innymi menedżerami nie spotkałam się z sytuacją, aby zarząd – powoływany przeważnie przez radę nadzorczą – odmawiał temu organowi dostępu do informacji, dokumentów czy danych. Nie wiem, do ilu takich przypadków doszło po wejściu w życie kodeksu spółek handlowych. Ile w ostatnich 20 latach było spraw sądowych o wprowadzenie rady nadzorczej w błąd i czym były one faktycznie spowodowane? Tylko w przypadku powszechnego występowania zjawiska zastosowanie tak surowych sankcji miałoby racjonalne uzasadnienie. W swojej karierze zawodowej częściej spotykałam się z dość swobodnym podejściem członków rad nadzorczych do wypełniania swoich obowiązków. Zmiany k.s.h. w tym zakresie są potrzebne, ale przede wszystkim konieczne jest zwiększenie świadomości osób wykonujących tę funkcję w spółkach kapitałowych. Bycie członkiem rady nadzorczej to nie jest synekura jak się powszechnie uważa. Jej należyte wypełnianie wymaga stawiania pytań, weryfikowania dokumentów, żądania informacji i wyjaśnień. Członkowie rad nadzorczych często twierdzą, że o czymś, co zrobił zarząd, nie wiedzieli, nie zostali poinformowani. Coraz częściej, przy weryfikowaniu przez organy kontrolne czy sądy należytego wypełniania obowiązków, członkowie rad nadzorczych będą stawać przed koniecznością odpowiedzi na pytanie, dlaczego nie żądali informacji, wyjaśnień, dlaczego nie zadawali pytań. I to jest problem, a nie brak odpowiedzi pracowników spółek!
Wprowadzone przepisy wydają się nadmiernie restrykcyjne. W przypadku działania nieumyślnego regulacje – moim zdaniem – nie powinny określać kary minimalnej, pozostawiając sądowi prawo do oceny zdarzenia i pełną możliwość odstąpienia od wymierzenia kary. Ponadto skazanie za czyn nieumyślny nie powinno pozbawiać prawa do pełnienia funkcji na podstawie art. 18 par. 2 k.s.h. Niezbędne wydają się unormowania zobowiązujące zarządy spółek kapitałowych jako pracodawców i zawierających umowy o dzieło czy zlecenia do pisemnego informowania – przynajmniej osób fizycznych, z którymi takie umowy są zawierane – o obowiązujących przepisach k.s.h. i skutkach ich naruszenia. Należałoby także jednoznacznie wskazać, że prawo do zgłoszenia naruszenia tych przepisów przysługuje tylko radzie nadzorczej, a nie poszczególnym jej członkom, oraz organom kontrolnym. Konieczne wydaje się także wyłączenie stosowania w takim przypadku art. art. 304 par. 2 k.p.k.

Bycie lojalnym wobec spółki

W kodeksie spółek handlowych wprowadzono jeszcze jedną zmianę wartą zauważenia. W art. 483 uchylono postanowienia par. 2 wprowadzając par. 3 o treści: „członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny”. Nie chcę wchodzić w dyskusję, czym jest „lojalność wobec spółki”. Lojalność jest powszechnie rozumiana jako relacja pomiędzy ludźmi. Rozumiemy, czym jest „lojalność konsumenta”, czyli jego przywiązanie do produktu. Podobnie wymóg lojalności pracownika wobec pracodawcy nie budzi większych dyskusji. Ale wobec spółki? Czyli wobec kogo? Właścicieli, zarządu, pracowników, klientów, dostawców? Pewnie trzeba poczekać na komentarze do tych przepisów i wykształcenie się linii orzeczniczej. Publikowane dotychczas na ten temat opracowania czy artykuły wskazują także wymóg lojalności członków organów – rady nadzorczej czy zarządu – wobec siebie. Jeżeli jako członek kolegialnego zarządu poinformuję przewodniczącego rady nadzorczej o wątpliwościach co do prawidłowości (zgodności z interesem spółki) decyzji podjętej przez pozostałych członków, to jestem nielojalna wobec zarządu, ale lojalna wobec spółki? Bardziej przemawiałby do mnie wymóg „działania w interesie spółki”. Wydaje się, że w tym przypadku mamy do czynienia z „przeklejeniem” zasady „Duty of Loyalty” (obowiązek lojalności) występującej np. w szkicu europejskiej ustawy modelowej o spółkach – European Model Company Act (EMCA). Istotna różnica polega na tym, że w projekcie tym obowiązek ten jest zdefiniowany i opisany: „Dyrektorzy mają obowiązek działać w dobrej wierze w sposób, który w ich opinii, najlepiej przyczyni się do sukcesu spółki z korzyścią dla jej wspólników jako całości. Czyniąc to, dyrektor powinien brać pod uwagę szereg czynników, takich jak długoterminowe interesy spółki, interesy pracowników spółki, interesy wierzycieli spółki oraz wpływ działalności spółki na społeczność i środowisko naturalne”. Lojalność wobec spółki jest tu rozumiana jednoznacznie jako obowiązek działania w interesie spółki, w najlepszym interesie spółki. Szkoda, że polski ustawodawca nie zdecydował się na dookreślenie, zdefiniowanie tego pojęcia, pozostawiając jego zakres interpretacji sądów.
Przepis ten powinni jednak zapamiętać zarówno członkowie zarządu, jak i rad nadzorczych, a w konsekwencji wprowadzić bardziej sformalizowany sposób działania organów spółek. Należyte dokumentowanie podejmowanych decyzji, przechowywanie posiadanych w danym momencie informacji, danych, pozyskanych opinii to „polisa ubezpieczeniowa” członków zarządu i członków rad nadzorczych w przypadku formułowania zarzutów o braku dochowania należytej staranności. Wielu członków zarządów i rad nadzorczych nie zwraca na to uwagi. Dokumentacja posiedzeń zarządów czy rad nadzorczych jest szczątkowa. Często są to tylko lakoniczne protokoły i uchwały bez uzasadnienia. Prezes w spółce, gdzie zarząd działa w składzie jednoosobowym, nie zwraca w ogóle uwagi na dokumentowanie swoich decyzji. Rady nadzorcze najczęściej otrzymują od zarządów informacje tylko ustnie. Podejmowanie ważnych decyzji w takiej sytuacji to ryzyko niedochowania należytej staranności. Warto pamiętać o „pozytywnej biurokracji” nie tylko w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego czy Skarbu Państwa. Ocena zdarzenia czy decyzji po kilku latach może być inna. Jeżeli oczekujemy, by dokonywana przez kontrolujących weryfikacja prawidłowości takiego czy innego działania była rzetelna, należy im umożliwić dokładne zweryfikowanie, jakie informacje i dane były dostępne i wykorzystane przy podejmowaniu decyzji. ©℗