Według rządu reforma kodeksu spółek handlowych ma być receptą na uniknięcie powtórki z GetBacku. Krytycy odpowiadają, że nowe prawo jasno wskazuje, że władza idzie po kontrolę nad prywatnym biznesem
To największa reforma k.s.h. od 20 lat - informuje Ministerstwo Aktywów Państwowych, które ją przygotowało. Jej głównym celem jest wprowadzenie tzw. prawa holdingowego, które wdroży do polskich przepisów kategorię „grupa spółek” oraz „interes grupy spółek”, a także zapewni spółce dominującej sprawne zarządzanie taką grupą. Nowela zakłada także zwiększenie odpowiedzialności rad nadzorczych (co ma być reakcją na aferę GetBack), które mają stać się równoprawnymi partnerami zarządów.
Ustawą, którą 9 lutego przegłosował Sejm, teraz zajmie się Senat. Nowelizacja ma wejść w życie po upływie sześciu miesięcy od dnia jej ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.
- Jako inicjator reformy k.s.h. chcę, by polski biznes miał proste i czytelne prawo, a nie był łupiony przez kancelarie prawnicze, które zarabiają na braku systemowych regulacji prawa grup spółek - mówi Janusz Kowalski, poseł Solidarnej Polski, były wiceminister aktywów państwowych.
Wskazuje, że w trakcie prac parlamentarnych nie pojawił się żaden argument merytoryczny ze strony dzisiejszych krytyków regulacji prawa holdingowego w Polsce, za to wprowadzono do ustawy kilka poprawek wychodzących naprzeciw oczekiwaniom np. Lewiatana, Komisji Nadzoru Finansowego i Krajowej Rady Radców Prawnych.
Zmiany w projekcie
W toku prac parlamentarnych w projekcie dokonano m.in. następujących zmian:
■ definicja grupy spółek została doprecyzowana w taki sposób, że jej uczestnikami mogą być wyłącznie spółki kapitałowe. To efekt postulatów Lewiatana oraz samorządu radców prawnych. - Występowanie przez spółkę osobową w charakterze spółki zależnej nie ma o tyle sensu, że spółka osobowa podlega kierownictwu swoich wspólników, a więc w tym zakresie konsumuje jedną z kluczowych instytucji prawa grup spółek - argumentuje Janusz Kowalski;
■ w definicji grupy spółek została ujęta uchwała o utworzeniu grupy spółek. W rezultacie wyrażenie woli kierowania się wspólną strategią - w celu realizacji wspólnego interesu i sprawowania jednolitego kierownictwa - będzie następowało w uchwale organu właścicielskiego spółki zależnej;
■ wyeliminowano możliwość, by spółka z sektora finansowego podlegająca nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego mogła być spółką zależną grupy spółek. To efekt postulatów KNF;
■ skonsolidowano przepisy dotyczące doradcy rady nadzorczej - zgodne z postulatami Krajowej Rady Radców Prawnych;
■ kompetencje doradcy rady nadzorczej zostały rozszerzone, wyeliminowano też wyrażony wprost warunek, by taka osoba miała wymaganą wiedzę i kwalifikacje. - Dzięki usunięciu wyrażonego expressis verbis wymogu można będzie uniknąć ryzyka uznania czynności prawnej za nieważną na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego - wyjaśnia poseł Kowalski.
Wątpliwości i zagrożenia
- W prawie holdingowym kluczowa i najgroźniejsza zmiana polega na odseparowaniu interesu spółki od interesu wspólnika - uważa prof. Michał Romanowski, naczelny krytyk tej regulacji.
Argumentuje, że zgodnie z ustawą spółka ma swój odrębny interes, który może stać w opozycji do interesu wspólników, np. spółki matki. Nie znajdujemy jednak, przekonuje, odpowiedzi na pytanie, kto ten interes spółki konkretyzuje.
- Projektodawcy całkowicie zignorowali rozwijającą się praktykę oraz ponad 10-letnie orzecznictwo, które wskazywało, że przez interes spółki należy rozumieć interes jej wspólników - wskazuje prof. Romanowski.
Podkreśla, że wiąże się z tym definicja grupy spółek, zgodnie z którą grupę taką tworzą spółka dominująca i spółki zależne kierujące się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu.
- Ktoś będzie musiał jednak ocenić, czy strategia i cel grupy uzasadniają sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad grupą. A ponieważ spółka ma swój własny interes, oderwany od interesu wspólników, pojawia się pytanie, kto będzie dokonywał oceny, czy realizacja wspólnej strategii uzasadnia sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa - pyta prof. Romanowski.
Według niego w praktyce będą to robili prokurator i sądy, co otworzy pole dla działania art. 296 kodeksu karnego, który zawiera przepisy o tzw. przestępstwie menedżerskim. - Prokurator i sąd staną się zatem swoistym CEO grupy spółek - konkluduje.
Kolejne zagadnienie, na które zwraca uwagę ekspert, to tzw. wiążące polecenia, których według projektu wymaga sprawne zarządzanie grupą. - Nie potwierdzają tego żadne analizy, a moje doświadczenie jest całkowicie odmienne. Wydawanie takich poleceń ma być możliwe wtedy, gdy zostanie wykazane, że wymaga tego interes grupy, co z kolei ocenia prokurator. Co więcej zarząd spółki zależnej będzie miał obowiązek zrecenzować takie wiążące polecenie, a więc może je wykonać tylko wtedy, jeżeli uzna, że interes grupy je uzasadnia i że nie jest to sprzeczne z interesem spółki, jej wierzycieli i wspólników - akcentuje prof. Romanowski.
Zarząd spółki będzie więc recenzentem grupy, w istocie spółki matki. - To zabija grupę. Poza tym w efekcie wiążące polecenie wcale nie będzie wiążące, a jego wykonanie stwarza wysokie ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej. Odmowa wykonania polecenia wymaga z kolei uchwały zarządu, co prowadzi do sformalizowania relacji w grupie. Tymczasem grupy spółek to nie są urzędy państwowe - podkreśla prawnik.
Konkluduje: - Tak skonstruowane przepisy stwarzają możliwość - w warunkach podległości wobec rządzących prokuratury i sądów - podporządkowania władzy prywatnego biznesu. To są bardzo niebezpieczne przepisy. W każdej chwili, w uznaniowy sposób prokurator będzie mógł zastosować art. 296 k.k. To da możliwość złamania przez władzę każdej spółki. To lex Sasin, które oznacza, że władza idzie teraz po kontrolę nad prywatnym biznesem. ©℗
OPINIA
Nie wszystkie nasze uwagi zostały uwzględnione
W toku prac parlamentarnych przyjęto naszą propozycję doprecyzowania definicji grupy spółek dotyczącą tego, że proponowana konstrukcja holdingu jest rozwiązaniem dobrowolnym. Wskazywaliśmy jednak na wiele innych rozwiązań zawartych w projekcie, które podniosą ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, zbiurokratyzują ją lub wprowadzą niepewność, zamiast upraszczać prowadzenie biznesu w Polsce.
Chodzi chociażby o rozwiązanie podnoszące ryzyko działalności - członek zarządu, który nie przekaże w terminie radzie nadzorczej wnioskowanego przez nią dokumentu lub informacji, ma podlegać grzywnie nie niższej niż 20 tys. zł i nie wyższej niż 50 tys. zł albo karze ograniczenia wolności, nie będzie też już mógł pełnić funkcji członka zarządu. Przewidziano nawet formę nieumyślną. Termin jest określony jako ,,niezwłoczny, nie później niż w terminie dwóch tygodni”. A co, gdy wniosek będzie dotyczył wielu dokumentów lub trudno dostępnej informacji? Lub gdy wniosek będzie nieprecyzyjny? Pomijając już wyjątkową represyjność kary i regulowanie prostego obiegu dokumentów w spółce za pomocą prawa karnego, sankcja jest tak zbudowana, że właściwie nie różnicuje, czy mamy do czynienia z liderem branży, czy mniejszym przedsiębiorcą.
Przykładem utrudnienia prowadzenia działalności jest też wymóg, aby określone wewnętrzne zasady organizacji pracy rady nadzorczej były ujęte w umowie lub statucie spółki. Każdy, kto miał do czynienia z KRS, wie, że będzie oznaczało to wydłużenie oczekiwania na wprowadzenie drobnej zmiany w tych dokumentach. Takie zasady organizacji prac rady nadzorczej mogłyby być określane po prostu przez regulamin rady nadzorczej, którego zmiana jest znacznie szybsza. Wybrano jednak rozwiązanie formalistyczne.
Jest w projekcie więcej rozwiązań, które należałoby usunąć lub uprościć, np. wprowadzenie grupy spółek wymagałoby udoskonalenia funkcjonujących zasad w zakresie definicji stosunku dominacji i zależności spółek oraz reguł kolizyjnych. Bez tego obecne wątpliwości będą tylko większe.