Dość często spotykam się z propozycjami wprowadzenia kar umownych (tzw. NDA, z ang. non-disclosure agreement - red.) za brak zachowania poufności przez kancelarię prawną. Najczęściej, choć nie tylko, dotyczy to dużych klientów, przeważnie z zagranicznym kapitałem i standardami globalnymi dla całej korporacji - mówi nam dr Michał Mostowik, adwokat i starszy prawnik w kancelarii DLK Legal.
- Miałem takie żądanie od dużej polskiej spółki giełdowej. Nieoczekiwane, bo przedstawione już na pierwszym spotkaniu. W umowie o zachowaniu poufności, którą miałem podpisać od ręki. Odmówiłem, pomimo iż zależało mi na kliencie - opowiada z kolei Janusz Piotr Kolczyński, partner zarządzający w Kancelarii C.R.O.P.A. Jak dodaje, nie było możliwości negocjowania warunków umowy - współpraca była uzależniona od podpisania jej w przedstawionej formie.
Adwokat Bartosz Grohman, sekretarz Naczelnej Rady Adwokackiej, uważa, że przyczyną przedstawiania kancelariom NDA z karami finansowymi może być zmniejszające się zaufanie do zawodów prawniczych (patrz: opinia). Ale to niejedyny powód.
Wiele przyczyn
Zdaniem dr. Michała Mostowika sankcje mogą mieć na celu zmotywowanie kancelarii do wprowadzenia wyższych standardów bezpieczeństwa. W świecie cyfrowym brak dochowania poufności nie musi bowiem polegać tylko na tym, że pełnomocnik lekkomyślnie albo w złej wierze ujawni dane objęte tajemnicą osobie trzeciej. - Coraz bardziej może zawodzić technologia. Zdarzały się przypadki, gdy dane z kancelarii prawnych wyciekały do sieci - mówi dr Mostowik.
Podobnego zdania jest Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.
- Wciąż nie wszyscy uświadamiają sobie, że w XXI w. ochrona tajemnicy zawodowej to nie tylko zamykanie drzwi do kancelarii i zachowanie dyskrecji w rozmowach. Niestety zdarza się, że pełnomocnicy ostentacyjnie naruszają standardy poufności, o czym może przekonać się każdy, kto podróżuje np. pociągami - opowiada prawnik.
Z kolei dr Zbigniew Okoń, radca prawny i partner w kancelarii Maruta Wachta, uważa, że kancelarie zaczęły być traktowane przez firmy jak zwykli usługodawcy, wobec których stosuje się standardowe procedury współpracy z podmiotami trzecimi. - Część spółek ma reguły korporacyjne, zgodnie z którymi ujawnianie na zewnątrz jakichkolwiek informacji poufnych musi być zabezpieczone w formie NDA. Nie bierze się przy tym w ogóle pod uwagę faktu istnienia tajemnicy zawodowej - mówi dr Okoń.
Jego zdaniem zjawisko może również brać się z tego, że rynek usług dla większych firm stał się bardziej skomplikowany. Coraz więcej firm consultingowych oferuje swoim klientom wsparcie prawne, a kancelarie - usługi z obszaru consultingu gospodarczego.
- Dla klientów granica pomiędzy tym, co jest przedmiotem usługi prawnej objętej tajemnicą zawodową, a co doradztwem biznesowym, może nie być do końca czytelna - wskazuje dr Zbigniew Okoń. To właśnie dlatego wygodniejsze może być każdorazowe podpisywanie NDA, w dodatku z karami umownymi za ich nieprzestrzeganie.
Element negocjacji
Przepytywani przez nas prawnicy różnie oceniają żądanie od nich podpisania NDA z karami umownymi. Część stara się unikać takiej współpracy, inni traktują konieczność podpisania takiej umowy jako jeden z elementów negocjacji dotyczących współpracy z klientem.
Zdaniem Janusza Piotra Kolczyńskiego proszenie pełnomocnika profesjonalnego o spełnienie dodatkowych wymogów i obwarowanie ich karami umownymi jest niewłaściwą praktyką, bo stanowi próbę przerzucenia ryzyka biznesowego na prawników. Według mec. Kolczyńskiego kancelarie powinny z tym polemizować. Obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej wynika bowiem wprost z przepisów. A za uchybienia grozi odpowiedzialność dyscyplinarna, odszkodowawcza lub nawet karna.
Ponadto adwokaci i radcowie prawni muszą obowiązkowo mieć zawartą umowę ubezpieczenia OC o minimalnej sumie gwarancyjnej 50 tys. euro. Przykładowo w imieniu adwokatów zrzeszonych w okręgowych izbach umowę z brokerem zawiera Naczelna Rada Adwokacka. Pełnomocnicy mogą wykupić pakiet z wyższą sumą ubezpieczenia bądź rozszerzyć ochronę na dodatkowe rodzaje zdarzeń. Wiele kancelarii decyduje się też na osobne polisy, często na sumy przekraczające milion złotych.
- Wystarczającym zabezpieczeniem finansowym jest informacja o wysokości ubezpieczenia OC prawnika. To ono służy do zabezpieczenia interesów klienta w przypadku ewentualnych problemów - wskazuje mec. Kolczyński.
Zgadza się z tym Tomasz Zalewski. - Standardem jest i była informacja o wysokości polisy, a nie zastrzeganie w umowie o świadczenie usług prawnych kar umownych lub podpisywanie innej umowy w tym zakresie, w tym definiowanie, co według umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - mówi Zalewski.
Nie trzeba czekać
Dlaczego firmy wolą podpisywać NDA z karami finansowymi, skoro mogłyby uzyskać odszkodowanie z OC pełnomocnika? Bo w np. przy wycieku danych nie zawsze jest łatwo ustalić szkodę. Procesy z tym związane mogą trwać wiele lat i niekoniecznie muszą się zakończyć sukcesem dla powoda. W przypadku NDA z karami umownymi sprawa jest prosta - sięga się po ustalone sankcje, gdy dochodzi do naruszenia warunków kontraktu.
- Niewątpliwie zawarte w umowie kary zwiększają ryzyko dla kancelarii. A zatem należy przeprowadzić analizę, czy współpraca jest warta ponoszenia takiego ryzyka - uważa z kolei Zbigniew Okoń. Jednocześnie dodając, że nie chciałby, aby takie kontrakty stały się standardem rynkowym. Zwiększyłoby to bowiem koszty obsługi prawnej i wydłużyłoby negocjacje z klientami. ©℗
opinia
Wyraźnie mamy do czynienia z obniżeniem zaufania do zawodów prawniczych
Zjawisko żądania od pełnomocników podpisywania umów o zachowaniu poufności pod rygorem kar finansowych nie było jeszcze analizowane przez Naczelną Izbę Adwokacką. Jeśli sygnałów będzie odpowiednio dużo, wówczas będzie można mówić o problemie systemowym.
Komentując wpływające do redakcji DGP doniesienia - niewątpliwie mamy do czynienia z pewnym obniżeniem zaufania do zawodów prawniczych. Jako NRA zauważamy, że niektórzy adwokaci czasami zbyt wylewnie epatują swoimi przemyśleniami na forach w internetowych mediach społecznościowych - czy to podpytując kolegów po fachu o możliwe rozwiązania w ich sprawach, czy np. publikując i komentując treści wyroków bądź ich fragmentów. Ocierają się przy tym czasami o ujawnianie informacji dotyczących swoich klientów. Ten problem jest dla nas zauważalny. Można naturalnie wszczynać w takich sprawach postępowania dyscyplinarne, ale ważniejsze jest zachowanie rozsądku wśród profesjonalistów. Wszak klienci też mogą dostrzegać, że pełnomocnicy próbują zaistnieć w mediach czy w swoim środowisku poprzez wpisy w internecie. I być może decydują się na większą ostrożność, pomimo istnienia obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej.
Z drugiej strony, niewątpliwie żyjemy w świecie cyfrowym, w którym coraz trudniej jest zadbać o bezpieczeństwo danych osobowych i tajemnic przedsiębiorstw. Ryzyko wycieków i związanych z tym konsekwencji może być tak istotne, że wprowadzenie kar umownych do kontraktów nawet z pełnomocnikami zobowiązanymi do zachowania tajemnicy jest bardzo kuszące. Osobiście, gdybym spotkał się z taką propozycją ze strony większego klienta, to próbowałbym ją przeanalizować pod kątem ryzyka. Jeśli jednak mniejsze firmy, np. jednoosobowe działalności gospodarcze, próbowałyby narzucać takie rygorystyczne klauzule bez szczególnego uzasadnienia, zapewne podziękowałbym za współpracę.