Stołeczna restauracja Der Elefant jako pierwsza w Polsce ogłosiła, że od października będzie wpuszczać tylko klientów zaszczepionych lub posiadających negatywny wynik testu na COVID-19 z ostatnich 48 godzin oraz ozdrowieńców. Deklaracja ta wywołała burzę w mediach społecznościowych. Prócz emocjonalnych argumentów o „segregacji sanitarnej” pojawiły się też poważne wątpliwości prawne. Rodzą się one przede wszystkim na tle regulacji o ochronie danych osobowych. Aby bowiem konsekwentnie egzekwować ustanowione przez siebie zasady, przedsiębiorca musiałby zbierać informacje o aktualnym stanie zdrowia (wynik testu na COVID-19), przebytych chorobach (ozdrowieńcy) lub zabiegach medycznych (zaszczepieni). A do zbierania danych wrażliwych potrzebna jest zgoda lub podstawa prawna ujęta w odrębnych przepisach.
Zdaniem prof. Cezarego Banasińskiego z Uniwersytetu Warszawskiego, byłego prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działania restauratora – biorąc pod uwagę obecną sytuację epidemiczna i brak odporności zbiorowej społeczeństwa – są słuszne i leżą w interesie samych konsumentów. Ale nie mają oparcia w przepisach, przynajmniej na razie. – Jest ponoć projekt ustawy w tej sprawie, ale prace nad nim idą bardzo powoli i nie wiadomo, kiedy zostaną zakończone, jeśli w ogóle – mówi prof. Banasiński.
Także dr Paweł Litwiński z kancelarii Barta Litwiński wskazuje, że nie ma w Polsce ustawowych podstaw do zbierania tego typu informacji od klientów przez restauracje. Są one jednak w niektórych krajach Unii Europejskiej – Francji, Włoszech, Austrii. Nie jest to więc sprzeczne z RODO, które pozwala na przetwarzanie danych wrażliwych – ale musi być do tego podstawa ustawowa.
Reklama
Tylko za zgodą
– W Polsce jednak nie ma woli, by taką ustawę przyjąć i jest to decyzja polityczna. Jedyną realną podstawą zbierania danych, na której można się oprzeć, jest więc zgoda na ich przetwarzanie. Ale musi to być zgoda dobrowolna – podkreśla ekspert. – Tutaj jednak mechanizm jest bardziej skomplikowany, bo restauracja w jakimś sensie wymaga też udzielenia tej zgody. Nie jest więc ona do końca dobrowolna, gdyż stanowi warunek skorzystania z określonego dobra czy usługi – dodaje dr Litwiński.

Reklama
Inną ocenę prezentuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik z kancelarii Gessel, w przeszłości wiceprezes UOKiK. – Moim zdaniem jest to świadoma i dobrowolna, a co za tym idzie, ważna zgoda. Nie sądzę, aby restaurator budował jakąś bazę danych – skończy się przecież na okazaniu dokumentu. A jeżeli ktoś nie chce wyrażać zgody, to może wybrać inną restaurację. Dla mnie takie działanie jest uzasadnione okolicznościami – wskazuje ekspertka.
Warto jednak pamiętać, że do ważności zgody niezbędny jest związek między zbieranymi danymi, a wykonywaną usługą. Przykładowo, by zamówić coś ze sklepu internetowego trzeba podać adres, by sprzedawca mógł na niego wysłać przesyłkę. W przypadku restauracji takiego związku jednak nie ma.
– Zgodnie z filozofią wynikającą z RODO taka zgoda nie byłaby prawnie skuteczna – podkreśla Paweł Litwiński. – Bo nie jest ona niezbędna do korzystania z usługi. Można bowiem pójść do restauracji, kina czy teatru, nie udzielając tej zgody. Jej dobrowolność, a co za tym idzie skuteczność, jest więc wątpliwa – tłumaczy ekspert.
Jak wskazuje Cezary Banasiński, w przypadku postępowania przed prezesem UODO restaurator mógłby się bronić się, przywołując art. 6 RODO, w myśl którego przetwarzanie jest zgodne z prawem, jeżeli konsument wyraził na to zgodę lub jest to niezbędne do ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej.
Można jednak spojrzeć na sprawę inaczej, mianowicie, że restauracja świadczy nie tyle samą usługę gastronomiczną, ile możliwość zjedzenia posiłku na mieście bez narażania się na zachorowanie na COVID-19. A do takiej usługi zbieranie informacji o zdrowiu jest już wymagane. Klient ma więc do wyboru – wyrazić taką zgodę w zamian za gwarancję, że wszyscy inni konsumenci są wolni od koronawirusa, albo jej nie wyrazić i wybrać miejsce, gdzie takiej gwarancji nie ma.
Czy to dyskryminacja?
Prócz wątpliwości związanych ze zbieraniem danych pojawiają się także zarzuty o dyskryminację osób niezaszczepionych. W tym aspekcie zdania ekspertów również są podzielone.
– Według mnie jest to działanie dyskryminacyjne wobec konsumentów; nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych uzależniających dostęp do usług w zależności od zdrowia konsumentów. A to już jest kompetencja prezesa UOKiK, który w sprawach o naruszenie zbiorowego interesu konsumentów uwzględniał także interes pozaekonomiczny konsumentów, stwierdzając, że istotą dobrych obyczajów kupieckich jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka – tłumaczy prof. Cezary Banasiński. – Co prawda można by argumentować, że szacunek ten wyraża się także w dbałości o zdrowie klientów przedsiębiorcy – zastanawia się były prezes UOKiK.
– Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, praktyka jest wtedy niedozwolona, kiedy po pierwsze jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, a po drugie – musi istotnie zniekształcać zachowanie rynkowe konsumenta. Druga przesłanka jest spełniona, bo istotnie konsument będzie musiał iść gdzie indziej. Natomiast, czy praktyka ta narusza dobre obyczaje – to kwestia ocenna – stwierdza Bernadeta Kasztelan-Świetlik.
Z kolei Paweł Litwiński zaznacza, że zbierania danych o zdrowiu nie można też uzasadniać zapewnianiem klientom bezpieczeństwa. Argument taki podnoszony jest w przypadku sprawdzania zaszczepienia się przez pracowników, ale tam obowiązek zagwarantowania bezpieczeństwa przez pracodawcę wynika z odrębnych przepisów. Mecenas Litwiński podkreśla jednak, że nie można w tym wypadku mówić o dyskryminacji. – Oprócz bowiem zaszczepionych certyfikat covidowy dotyczy także osób, które przeszły tę chorobę albo mają negatywny wynik testu. Nie ma tu więc mowy o zmuszaniu do szczepień, na co zwracał też uwagę rzecznik praw obywatelskich – ekspert.
– Przedsiębiorca kieruje się tu szczytnymi celami – odmawia wstępu do lokalu nie dlatego, że np. kogoś nie lubi, ale dlatego, by uniknąć zarażenia innych gości i personelu. Według mnie można tu mówić o uzasadnionej przyczynie odmowy – uważa mec. Kasztelan-Świetlik.
Potencjalna odpowiedzialność
Wykazanie, że przyczyna jest uzasadniona, pozwoliłoby też przedsiębiorcy uniknąć odpowiedzialności z art. 135 kodeksu wykroczeń, który przewiduje grzywnę za odmowę sprzedaży towaru w przedsiębiorstwie gastronomicznym bez uzasadnionej przyczyny. Podobny fragment art. 138 k.w., penalizujący odmowę świadczenia usług bez uzasadnionej przyczyny został w 2019 r. uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją RP i uchylony w głośniej sprawie drukarza z Łodzi (sygn. akt K 16/17).
Sama konstytucja wprowadza co prawda zakaz dyskryminacji w życiu gospodarczym, ale dopuszcza też ograniczenie pewnych praw ze względu m.in. na ochronę zdrowia publicznego lub praw i wolności innych osób. Musi to jednak być dokonane ustawą i zainicjowane przez odpowiednie organy władzy. Już w sierpniu w wykazie prac Rady Ministrów pojawił się projekt nowelizacji ustawy covidowej (UD271) przewidujący m.in., że podmiot prowadzący działalność gospodarczą, która została czasowo ograniczona ze względów epidemicznych, nie będzie podlegał takiemu ograniczeniu, jeżeli będzie świadczył usługi na rzecz osoby zaszczepionej, po przebytej infekcji koronawirusa lub posiadającej ważny negatywny wynik testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2. Logika nakazuje, by przepis ten dawał też możliwość sprawdzenia, czy dana osoba spełnia te warunki.
W obecnym stanie prawnym przedsiębiorca wymagający okazania certyfikatu covidowego wciąż może jednak narazić się na zarzut przetwarzania danych bez podstawy prawnej. A to rodzi odpowiedzialność administracyjną (skarga do UODO), cywilną (pozew o naruszenie prawa do ochrony danych osobowych) i karną (art. 107 ustawy o ochronie danych osobowych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1781).
– Nie bardzo wyobrażam sobie egzekwowanie takiej odpowiedzialności, zwłaszcza na masową skalę. Ale jeśli jakiś aktywista antyszczepionkowy będzie chciał postępowanie wszcząć, to do tego doprowadzi. I nie ma żadnej gwarancji, że taki restaurator nie zostanie ukarany w tym czy innym trybie – podsumowuje Paweł Litwiński.
Eksperci przypominają też, że w praktyce odmowa wstępu do restauracji nie jest niczym nowym – wiele z nich nie wpuszcza np. osób z psami, a niektóre odmawiały wstępu rodzicom z małymi dziećmi, co również wywoływało oburzenie. Selekcja ma już miejsce od lat w przypadku klubów nocnych – a tam jej kryteria są znacznie bardziej niejasne niż w deklaracji restauracji Der Elefant.
Jeśli jakiś aktywista antyszczepionkowy będzie chciał postępowanie wszcząć, to do tego doprowadzi. I nie ma żadnej gwarancji, że taki restaurator nie zostanie ukarany w tym czy innym trybie