Uwagi do projektu Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii zbiera do 22 kwietnia. Jak przypominają Katarzyna Żółcińska, senior associate w CRIDO Legal, i Mateusz Baran, partner w CRIDO Legal, w komentarzu dla DGP, fundacja rodzinna to nowa instytucja, nieznana wcześniej prawu polskiemu, której głównym celem jest ochrona przed rozproszeniem majątku zgromadzonego przez nestora oraz zabezpieczenie interesów rodziny. Ich pierwsze zastrzeżenie wobec projektu budzi to, że wkład wniesiony do fundacji rodzinnej ma wynosić minimum 100 tys. zł. Eksperci CRIDO Legal uważają, że próg ten powinien być istotnie wyższy. Argumentują, że fundacja bazować będzie na majątku do niej wniesionym (i ewentualnych przychodach z niego) i niewielki majątek może skutkować szybkim wysypem niewypłacalności takich podmiotów. – Rozumiemy, że celem jest, by fundacje były szeroko dostępne, niemniej np. poziom ok. 500 tys. zł czy 1 mln zł nie powinien istotnie ograniczyć kręgu adresatów, a jest w stanie zapobiec masowemu powstawaniu niewielkich, niewystarczająco dokapitalizowanych podmiotów, które nie będą w stanie utrzymać się na dłuższą metę. Powstanie dużej liczby słabych podmiotów może negatywnie przełożyć się na ocenę funkcjonowania fundacji rodzinnej w opinii publicznej – uważają prawnicy.
Problem z zachowkiem…
– Nie sądzę, by aktualnie była przestrzeń do gruntownej reformy prawnej prawa spadkowego w zakresie zachowku. Zaproponowane rozwiązanie wymaga jednak co najmniej zmiany i wprowadzenia limitu czasowego dla darowizny na rzecz fundacji, poza który dochodzenie zachowku od fundacji przez uprawnionego nie będzie możliwe. Warto pracować jednak nad kierunkiem, by zachowanie proporcji beneficjenta, jednocześnie uprawnionego z zachowku w korzyściach czerpanych z fundacji lub w prawach do majątku likwidacyjnego, wyłączało dochodzenie przez niego praw z zachowku od fundacji – mówi DGP Agnieszka Krysik, radca prawny, doradca w strukturyzacji sukcesji, założycielka KRYSIKLAW, przewodnicząca Komisji „BCC dla Rodzinnych”.
Eksperci CRIDO Legal przypominają, że projekt przewiduje mechanizmy, które mają ograniczyć negatywny wpływ zachowku: porozumienie ze spadkobiercami dotyczące zrzeczenia zachowku, rozłożenie zachowku na raty lub jego obniżenie, obniżenie wypłat z fundacji o wypłacony zachowek. – Mechanizmy te, choć pomocne, mogą jednak w praktyce okazać się niewystarczające dla ochrony majątku przed rozproszeniem. Na przykład w zakresie rozłożenia na raty wypłaty zachowku czy też jego obniżenia uzależnione jest to od porozumienia pomiędzy uprawnionym a zobowiązanym do zachowku. Interesy tych osób mogą nie być zgodne, więc porozumienie (jeśli weźmie się też pod uwagę czynnik emocjonalny) może być nieosiągalne lub przynajmniej jego osiągnięcie zajmować będzie czas (a w konsekwencji rodzić niepewność). Finalnie, przy braku porozumienia o obniżeniu zachowku rozstrzygał będzie sąd, co również będzie czaso- i kosztochłonne. Wydaje się, że zasadą można by ustanowić wypłatę w ratach, np. rozłożoną na okres 3–5 lat, dopuszczając inne warunki spłaty na podstawie porozumienia – proponują Katarzyna Żółcińska i Mateusz Baran.
…i podatkami
Kluczem do popularyzacji fundacji rodzinnych będą zasady ich opodatkowania – wskazują eksperci Deloitte Robert Uhl, Łukasz Żuławiński i Michał Lejman. Podkreślają, że jeśli nie będą one porównywalne z innymi formami prowadzenia działalności, konstrukcja fundacji może być rzadko stosowana. Ich zdaniem projekt uwzględnia najważniejsze założenia dotyczące fundacji rodzinnej.
– Niestety o tak pozytywnych ocenach nie można mówić, analizując rozwiązania podatkowe związane z projektowaną fundacją rodzinną – twierdzą eksperci Deloitte, wskazując m.in. na to, że w stosunku do fundacji nie znajdzie zastosowania zwolnienie z opodatkowania dochodów fundacji, nawet jeżeli będą one przekazywane na cele statutowe, nie będzie również możliwości zastosowania 9 proc. podatku CIT, zaś wypłata dywidendy przez spółki na rzecz fundacji rodzinnej nie będzie korzystała ze zwolnienia dywidendowego.
Również zdaniem Agnieszki Krysik przeniesienie aktywów do fundacji oraz dochody generowane przez te aktywa, w szczególności dywidenda wypłacana ze spółki do fundacji, nie powinny generować wyższych kosztów podatkowych niż w strukturze z udziałem spółki holdingowej. – Ważne jest zachowanie neutralności zaproponowanej w prekonsultacjach projektu w 2019 r. Atrakcyjność podatkowa projektu w mojej ocenie nie zachodzi jednak wyłącznie wtedy, gdy polskie przepisy będą korzystniejsze lub będą odpowiadały uwarunkowaniom najlepszych jurysdykcji zagranicznych, bo również w zagranicznych porządkach podatkowych następują i będą następować w najbliższym czasie zmiany na niekorzyść podatników. Atrakcyjność podatkowa zachowana będzie, jeżeli powołanie fundacji, przeniesienie do niej majątku oraz wypłaty na rzecz najbliższych nie będą opodatkowane wyżej, niż ma to miejsce, gdy najbliżsi otrzymują obecnie korzyści bezpośrednio od przyszłego fundatora – podkreśla prawniczka. Dodaje też, że jeżeli projektodawca chce, by przedsiębiorcy, którzy zdecydowali się na skorzystanie z rozwiązań zagranicznych, wrócili do Polski, to powinien wdrożyć odpowiednie zachęty ku temu.
Główne uwagi do projektu dotyczą podatków i zachowku. – Zmiany wymagają też jednak regulacje ws. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (prawo do prowadzenia ewentualnie wyłączane w statucie), brak ustawowych ograniczeń udziału beneficjentów w organach fundacji (pozostawienie fundatorowi do regulacji statutowej), zadbanie o poufność danych dotyczących osób beneficjentów, składników majątkowych oraz ich wartości (wyłączenie zakresu z jawnego charakteru rejestru) – wymienia Agnieszka Krysik.
Obawy NGO-sów
Podczas spotkania nt. projektu, zorganizowanego przez MRPiT w miniony poniedziałek, przedstawiciele organizacji pozarządowych protestowali przeciwko używaniu nazwy „fundacja” w nazwie nowej instytucji. – Wprowadzenie do obiegu prawnego nowej instytucji o celach czysto prywatnych i użycie nazwy kojarzącej się jednoznacznie z celami społecznymi doprowadzi do chaosu terminologicznego. Będzie też wprowadzać w błąd darczyńców i inne podmioty. Jesteśmy przekonani, że ludziom, w tym dziennikarzom i politykom, fundacje rodzinne będą się myliły z fundacjami działającymi dla celów społecznych – tłumaczy DGP Karolina Dreszer-Smalec, prezeska Ogólnopolskiej Federacji Organizacji Pozarządowych (OFOP) w Warszawie. Natomiast Julia Kluczyńska z Forum Darczyńców w Polsce, która uczestniczyła w spotkaniu zorganizowanym przez MRPiT, zaznacza w rozmowie z DGP, że mogą zdarzać się też wątpliwości co do rzeczywistych celów przyświecających twórcom „fundacji rodzinnych”, oskarżenia o optymalizację podatkową lub unikanie płacenia podatków. Fundacje te, wskazuje, będą właścicielami firm, będą je restrukturyzować, zwalniać pracowników etc. To będzie interesowało dziennikarzy, którzy będą pisali o fundacjach jako jednej grupie, bez rozróżnienia, o jaki typ fundacji chodzi. W oczach zarówno dziennikarzy, jak i czytelników informacje czy zdarzenia dotyczące fundacji rodzinnych będą mieć wpływ na wizerunek wszystkich fundacji – przewiduje Kluczyńska.
Zwolennicy pozostawienia takiej nazwy wskazują z kolei m.in., że tego typu podmioty w innych krajach UE noszą nazwę „fundacja” i nie występują tam zjawiska, przed którymi przestrzegają reprezentanci NGO-sów.
opinia
Co innego deklarowano
Paweł Tomczykowski partner zarządzający Kancelarią Ożóg Tomczykowski
Deklarowane przez przedstawicieli Ministerstwa Finansów komunikaty o „ukształtowaniu zasad opodatkowania w sposób nie odbiegający od europejskich wzorców” i „chęci niesienia pomocy polskim przedsiębiorstwom rodzinnym” nie przystają do zaproponowanego modelu opodatkowania. Przede wszystkim chodzi o pozbawienie fundacji możliwości korzystania ze zwolnienia dywidendowego, jeśli będzie ona otrzymywać dywidendy od spółki rodzinnej i w konsekwencji – radykalne przyspieszenie podwójnego opodatkowania „rodzinnego dochodu”. Druga sprawa to niekorzystne opodatkowanie wypłat na rzecz beneficjentów nienależących do grupy zerowej w podatku od spadków i darowizn – osoby bliskie fundatorowi z pierwszej i drugiej grupy podatkowej zamiast płacić, jak obecnie, podatek w wysokości 7 proc. albo 12 proc., będą od razu opłacać 19 proc. Nie dość, że nie ma tu mowy o deklarowanych preferencjach podatkowych, to jeszcze sytuacja przedsiębiorców rodzinnych będzie pogorszona.
Kolejny ważny postulat dotyczy zachowku. Majątek wniesiony do fundacji ma podlegać zaliczeniu do masy spadkowej na takich zasadach, jak darowizny dokonane na rzecz spadkobierców fundatora oraz osób uprawnionych do zachowku. Nie ma tu ograniczenia czasowego. Dla porównania, darowizna dokonana na rzecz osoby trzeciej podlega zaliczeniu do masy spadkowej tylko w okresie 10 lat od dnia dokonania darowizny. Postulowane jest, aby wprowadzić czasowe ograniczenie (3–5 lat) w zaliczaniu majątku wniesionego do fundacji na poczet masy spadkowej.