Zmowy cenowe, kontrola i podział rynku czy ustawianie przetargów będą surowiej traktowane. Co więcej, prezes urzędu pozostawia sobie szersze pole do wpływania na ostateczną wysokość kary.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów opublikował niedawno na swojej stronie internetowej zaktualizowane wyjaśnienia w sprawie nakładania kar na przedsiębiorców za praktyki naruszające konkurencję. Dzięki dokumentowi przedsiębiorcy mają się dowiedzieć, w jaki sposób obliczane będą sankcje za złamanie przepisów w prowadzonych przez urząd postępowaniach (w których zarzuty postawiono po 5 kwietnia 2021 r.). Prawnicy, choć chwalą ideę dzielenia się przez urząd informacjami na temat wyliczania kar finansowych, to jednocześnie wskazują, że tak naprawdę prezes pozostawia sobie możliwość istotnego wpływania na ich ostateczną wysokość. – Pomimo przedstawienia sposobu wyliczeń szef urzędu pozostawił sobie bardzo duże pole do podejmowania arbitralnych decyzji w sprawie ostatecznej wysokości grzywny, szczególnie o jej zwiększeniu – wskazuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny w kancelarii Gessel oraz była wiceprezes UOKiK.
– Zmieniony sposób wyliczeń wskazuje, że organ wyraźnie chce zaostrzać sankcje wobec przedsiębiorców oskarżonych o naruszanie konkurencji i wcale się z tym nie kryje – dodaje Krzysztof Witek, adwokat w kancelarii Affre i Wspólnicy.
Od UOKiK dowiadujemy się, że treść wyjaśnień ma przede wszystkim odzwierciedlać kaliber spraw, z jakimi urząd ma obecnie do czynienia. Coraz częściej prezes UOKiK prowadzi bowiem postępowania przeciwko dużym i międzynarodowym przedsiębiorstwom, częściej również na postawie prawa unijnego. – Wyjaśnienia muszą pozwalać na sprawne i możliwie spójne podejście do szerokiego kręgu spraw – usłyszeliśmy od urzędników w odpowiedzi na nasze pytania.
Arbitralność decyzji
Kontrowersje dotyczą jednego z zapisów zawartych w urzędowym dokumencie. Mianowicie zastrzega on, że niezależnie od wyniku wyliczeń przeprowadzonych w zaprezentowany w wyjaśnieniach sposób prezes UOKiK może dojść do wniosku, iż kara finansowa jest zbyt niska dla spełnienia jej celów. „Sytuacja taka może w szczególności mieć miejsce, gdy ustalona kara pozostaje w rażącej dysproporcji do całkowitego obrotu przedsiębiorcy lub skali jego działalności. W takich przypadkach Prezes Urzędu nałoży karę w wyższym wymiarze, aby zapewnić jej proporcjonalność i skuteczność w warunkach rozpatrywanej sprawy” – pisze urząd w wyjaśnieniach.
Prawnicy zwracają uwagę na użycie słowa „w szczególności” – oznacza to, że katalog sytuacji, w której prezes UOKiK może arbitralnie zmienić wysokość kary, pozostaje otwarty.
– Pomimo opublikowania wyjaśnień przedsiębiorcy nie mogą mieć więc żadnej pewności, że prezes UOKiK rzeczywiście nałoży karę wyliczoną na podstawie przedstawionego w dokumencie sposobu. Końcowa kara będzie uzależniona wyłącznie od uznania urzędników. To podważa ideę wyjaśnień jako środka umacniającego pewność i przewidywalność stosowania prawa – krytykuje Krzysztof Witek.
UOKiK wyjaśnia, że w przeszłości zdarzały się sytuacje, w których kara określona na podstawie starych wyjaśnień z 2015 r. bywała rażąco nieadekwatna (za niska). Na przykład w sprawie doszło do zmowy przetargowej, dzięki której przedsiębiorcy odnieśli określone korzyści, ale proste zastosowanie dawnych wyjaśnień prowadziło do określenia kary w niższej wysokości niż korzyści ze zmowy przetargowej. W swoich twierdzeniach UOKiK podpiera się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, który niejednokrotnie stwierdzał, że wielkość danego przedsiębiorstwa może stanowić jeden z czynników, które mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary.
Maksymalna sankcja
Jak zatem będzie ustalana wysokość kary? O stopniu naruszenia decydują trzy grupy okoliczności dotyczące: natury naruszenia, specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia, oraz działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia.
Natura naruszenia będzie miała wpływ na wysokość kwoty bazowej, która będzie podstawą dalszej kalkulacji kary. Prezes UOKiK wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Kwota bazowa do dalszego obliczenia wysokości kary zostanie ustalona odpowiednio w przypadku:
  • bardzo poważnych naruszeń – na poziomie od 1 proc. do nie więcej niż 3 proc. obrotu danego przedsiębiorcy,
  • poważnych naruszeń − od 0,2 proc. do mniej niż 1 proc. obrotu,
  • pozostałych naruszeń − od 0,01 proc. do mniej niż 0,2 proc. obrotu.
Przy czym chodzi tu o obrót za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję.
Niezależnie od wyliczeń maksymalna kara finansowa nie może jednak przekraczać 10 proc. obrotu przedsiębiorcy osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 275; dalej: u.o.k.k.).
Natura naruszenia
Jakie praktyki uważane będą za bardzo poważne? Za takie prezes uznaje działania polegające np. na dokonywaniu ustaleń między konkurentami oraz naruszenia zmierzające do eliminacji konkurencji na rynku, czyli działania wymienione w art. 6 i 9 u.o.k.k. i art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2012 r. C 326, s. 10; dalej: TFUE). Prezes UOKiK zamierza podobnie traktować także inne ustalenia, które nie stanowią wprost ustaleń między konkurentami, ale dotyczą w praktyce relacji między nimi. Chodzi np. o udzielanie pomocy w czynieniu niedozwolonych ustaleń, a także koordynowanie działań.
– Katalog bardzo poważnych naruszeń został rozszerzony względem poprzednich wyjaśnień. W efekcie więcej spraw będzie traktowanych surowiej przez organ antymonopolowy – zauważa Krzysztof Witek.
Za poważne naruszenia uznaje się z kolei działania dotyczące różnych szczebli obrotu (np. hurtownik‒detalista) i polegające na dokonywaniu ustaleń co do cen (np. minimalnych cen odsprzedaży) albo działania mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów.
Prezes UOKiK zastrzega, że kierując się okolicznościami konkretnej sprawy, może zadecydować, iż natura konkretnego naruszenia pozwala na zakwalifikowanie go jako innego rodzaju naruszenia, niż wynikałoby to z prostego zastosowania powyższych reguł.
Wpływ na rynek
Wymiar kary pieniężnej uzależniany jest też od potencjalnego wpływu naruszenia na rynek: im większe potencjalne natężenie negatywnych skutków związanych z naruszeniem lub im wyższe korzyści może czerpać z niego przedsiębiorca, tym wyższa kara. Bierze się pod uwagę charakterystykę produktu oraz jego odbiorców (czy naruszenie dotyczyło artykułów, z których konsumenci nie mogli zrezygnować, np. leków), charakterystykę rynku (np. wysokość progu wejścia na ten rynek), udział przychodów przedsiębiorcy z towarów, których dotyczyło naruszenie, nieodwracalność skutków naruszenia.
Na podstawie oceny specyfiki rynku prezes UOKiK może zwiększyć kwotę wyjściową ustaloną ze względu na naturę naruszenia maksymalnie o 50 proc. bądź zmniejszyć ją o 90 proc. W poprzednich wyjaśnieniach wskazywano, że prezes UOKiK może zmniejszyć bądź zwiększyć kwotę bazową maksymalnie o 80 proc. – To akurat dobra wiadomość dla przedsiębiorców, bo oznacza, że ocena specyfiki rynku, na którym dokonano naruszenia, może mieć wpływ na obniżenie wymiaru kary – ocenia Bernadeta Kasztelan-Świetlik.
Długotrwałość
Na znacznie surowszy wymiar kary po zmianach muszą być gotowi ci przedsiębiorcy, którzy ograniczali konkurencję przez długi czas. Wcześniej przy długotrwałych porozumieniach prezes UOKiK mógł zwiększyć kwotę bazową maksymalnie o 200 proc., w przypadku zaś długotrwałego nadużywania pozycji dominującej o 100 proc.
Teraz w przypadku naruszeń trwających dłużej niż rok kwota bazowa zostanie przemnożona przez liczbę pełnych lat uczestnictwa przedsiębiorcy w naruszeniu. Jednocześnie, jeżeli w ostatnim rozpoczętym roku naruszenia czas trwania w naruszeniu będzie wynosił więcej niż sześć miesięcy, to prezes UOKiK powiększy mnożnik o 0,5. A zatem przykładowo przy naruszeniach trwających trzy lata i trzy miesiące kwota bazowa zostanie powiększona trzykrotnie; trwających trzy lata i dziewięć miesięcy – trzyipółkrotnie; trwających cztery lata i dwa miesiące – czterokrotnie.
– To bardzo ważna i niekorzystna zmiana, bo może w praktyce skutkować znaczącym podwyższeniem kary, nawet do maksymalnej kwoty wynoszącej 10 proc. obrotu przedsiębiorcy – uważa Krzysztof Witek.
Trudniej o złagodzenie
Prezes UOKiK wskazał również okoliczności łagodzące oraz obciążające, które mogą wpłynąć na wymiar kary. Zmieniła się istotność ich wpływu. Wcześniej wskazywano, że kwota bazowa może być na podstawie tych czynników zmniejszona lub zwiększona maksymalnie o 80 proc. Teraz te okoliczności mogą zmodyfikować ustaloną wcześniej kwotę bazową maksymalnie o 50 proc. A więc i tutaj podejście jest surowsze.
Katalog okoliczności łagodzących pozostał otwarty. Należą do nich m.in. dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, niezwłoczne zaniechanie praktyki, współpraca z urzędem przyczyniająca się do sprawnego przeprowadzenia postępowania czy stwierdzenie biernej roli w naruszeniu (np. braku przestrzegania postanowień kartelu).
Określono również zamknięty katalog obciążających okoliczności. Należą do nich: bycie liderem lub inicjatorem zakazanych porozumień, wywieranie presji na innych przedsiębiorców, recydywa oraz umyślność naruszenia.