Jedną z regulacji chroniących wykonawców zamówień publicznych wprowadzonych w tzw. Tarczy 4.0 był zakaz potrącania przez zamawiających kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy, a także zakaz jej zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Drobne przeoczenie ustawodawcy powoduje jednak, że zakaz ten obecnie dotyczy tylko zamówień publicznych wszczętych po 31 grudnia 2020 r. Kary umowne naliczone w zamówieniach rozpisanych na podstawie poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych mogą być potrącane bez ograniczeń.
Zakaz potrącania kar umownych naliczonych przez zamawiających w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii i przez 90 dni od dnia ich odwołania w założeniu miał ograniczyć problemy finansowe wykonawców, dające się zaobserwować w początkowej fazie epidemii. Zakaz dotyczyć miał jedynie tych zdarzeń, które nastąpiły w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. W czasie, gdy zakaz ten wszedł w życie (24 czerwca 2020 r.) obowiązywało „stare” prawo zamówień publicznych. Ustawa ta została zastąpiona „nową” ustawą z dnia 11 września 2019 r., która z kolei weszła w życie 1 stycznia 2021 r.
Wprowadzając „nowe” p.z.p. należało zmienić kilkadziesiąt innych ustaw, które z dniem 1 stycznia 2021 r. nie mogły dalej odnosić się do „starej” ustawy. Ustawodawca zmianę tą dokonał w ten sposób, że w tych kilkudziesięciu ustawach zmieniono odniesienie ze „starej” na „nową” ustawę.
Jednakże w przypadku ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, należało dodać „nową” ustawę zostawiając jednocześnie odniesienie do „starego” p.z.p.
Tak się jednak nie stało i od 1 stycznia 2021 r. zakaz potrącania kar umownych przestał obowiązywać w stosunku do zamówień rozpisanych pod „starą” ustawą a zaczął obowiązywać wobec kar naliczonych w zamówieniach wszczętych na postawie „nowego” p.z.p.
Wynika to z przepisu art. 15r tzw. ustawy antykryzysowej, który po 31 grudnia 2020 r. za umowę „w sprawie zamówienia publicznego” uznaje umowę jedynie w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych – czyli tylko i wyłącznie kara umowna naliczona w zamówieniu wszczętym pod rządami „nowego” p.z.p. nie może być obecnie potrącana.
Sytuacji tej nie ratuje również art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że do umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2021 r., KIO 57/21, za „przepisy dotychczasowe” w rozumieniu tego przepisu uważa jedynie ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (a nie tzw. ustawę antykryzysową, czy inne ustawy). Czyli nowelizacja art. 15r tzw. ustawy antykryzysowej uniemożliwiła dalsze stosowanie zakazu potrąceń, który obowiązywał do 31 grudnia 2020 r. dla umów zawartych pod „starym” p.z.p.
Zdecydowanie należy uznać, że nie taka była intencja ustawodawcy. Wystarczyło jedynie, iż tzw. ustawa antykryzysowa posługiwałaby się uniwersalnym określeniem „zamówienie publiczne”, ale bez odniesienia do konkretnej ustawy (tak jak np. w art. 297 Kodeksu karnego).
Niestety dla wykonawców brak głębszej refleksji w dokonywaniu kolejnej z rzędu nowelizacji tzw. ustawy antykryzysowej spowodować może „falę” potrąceń kar naliczonych za połowę roku 2020 r., co z pewnością zachwieje płynnością i wynikami firm żyjących z zamówień publicznych.