Oprócz warunków pozwalających ocenić potencjał firm do realizacji zamówienia, takich jak ich doświadczenie, w przetargach pojawiają się także wymogi formalne wynikające z przepisów, np. posiadania zezwoleń. Są one weryfikowane już na etapie sprawdzania ofert. Okazuje się, że może to być niezgodne z prawem unijnym. Tak przynajmniej uważa rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jego zdaniem od przedsiębiorcy, który nie wie jeszcze, czy zdobędzie zamówienie, nie powinno się wymagać, aby uzyskiwał takie zezwolenia niejako na zapas. Można natomiast stawiać warunek jego uzyskania przed rozpoczęciem realizacji zlecenia.
– Opinia ta pokazuje, że mimo zmian zachodzących w systemie zamówień publicznych, czy to na poziomie państw członkowskich, czy UE, ciągle aktualne pozostają zagadnienia dotyczące kwestii podstawowych, w tym przypadku równego traktowania wykonawców i zakazu dyskryminacji. Sprawa jest ciekawa z jeszcze jednego powodu – dotyczy pogodzenia zasad ogólnych prawa zamówień publicznych z innymi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego, w tym wypadku dotyczącymi higieny środków spożywczych – zauważa dr hab. Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy.
Reklama
Sprawa dotyczyła dwóch przetargów przeprowadzonych przez estońskie ministerstwo spraw społecznych na dostawę pomocy żywnościowej dla osób najbardziej potrzebujących. Wartość każdego z nich wyniosła 4 mln euro. Co istotne, zamówienia te miały być współfinansowane ze środków europejskich. Podmiot zarządzający tymi funduszami odrzucił jednak wnioski o płatność, uznając, że postępowania prowadzono w sposób dyskryminujący zagranicznych wykonawców. Chodziło o postawione w nim warunki. Zgodnie z prawem estońskim firmy zajmujące się dostawą żywności muszą posiadać specjalne zezwolenie Urzędu ds. Weterynarii i Środków Spożywczych (VTA), co wiąże się z rejestracją. Wymóg posiadania takiego zezwolenia postawiono firmom ubiegającym się o zamówienie.

Reklama
Ministerstwo zaskarżyło decyzję o odmowie przyznania dofinansowania. Przekonywało, że wymóg dotyczący posiadania zezwolenia wynika wprost nie tylko z estońskich, ale i unijnych przepisów. Jednocześnie zezwolenia na prowadzenie działalności związanej ze środkami spożywczymi nie są wzajemnie uznawane przez państwa członkowskie.
Sąd rozpoznający ten spór nabrał wątpliwości i skierował pytania prejudycjalne do TSUE. Rzecznik generalny Manuel Campos Sánchez-Bordona w opublikowanej niedawno opinii uznał, że chociaż zamawiający miał prawo stawiać wymagania związane z koniecznością posiadania estońskiego zezwolenia, to jednak nie mógł tego weryfikować na etapie przetargu. Opinia jest oparta na uchylonej już dyrektywie 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ale w pełni zachowuje aktualność.
„Artykuł 46 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie może narzucić jako kryterium kwalifikacji (chodzi o kwalifikację podmiotową) uzyskania rejestracji lub zezwolenia w państwie członkowskim wykonania zamówienia, jeżeli oferent posiada już podobne uprawnienia w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę” – podkreślił rzecznik generalny.
Zasada proporcjonalności
Jednocześnie jednak unijne rozporządzenie 852/2004 w sprawie higieny środków spożywczych przewiduje, że działalność przedsiębiorstwa sektora spożywczego może wymagać zatwierdzenia przez właściwy organ krajowy (w tym wypadku VTA). Pojawia się więc problem, jak pogodzić unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych z unijnymi przepisami dotyczącymi żywności. Rzecznik generalny uważa, że powinno się tu zastosować zasadę proporcjonalności.
– Jeśli nie można pominąć przestrzegania szczególnych zasad wynikających z innych norm prawa bezwzględnie obowiązujących, mają one pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami w dziedzinie zamówień publicznych. Jednocześnie muszą być stosowane w taki sposób, aby w jak najmniejszym stopniu naruszać ogólne zasady unijnego prawa zamówień publicznych – wyjaśnia dr hab. Paweł Nowicki.
Jak w praktyce zrealizować te założenia? Rzecznik generalny uważa, że należy firmom narzucić konieczność uzyskania wymaganych prawem zezwoleń, ale dopiero wtedy, gdy wygrają przetarg. Składając ofertę, powinny więc jedynie deklarować, że przed przystąpieniem do realizacji zlecenia dopełnią wymaganych formalności.
– Rzecznik generalny uznał, że wymóg rejestracji i zyskania zezwolenia na etapie kwalifikacji stanowi nieproporcjonalną przeszkodę dla przedsiębiorstw sektora spożywczego niemających siedziby w Estonii. Wystarczyłoby wymagać tego na etapie realizacji i niezależnie od oceny kwalifikacji oferenta, którego predyspozycje zawodowe zostały uznane w innym państwie członkowskim. Nie ograniczamy więc dostępu do estońskiego rynku zamówień publicznych, a jednocześnie zobowiązujemy wykonawcę, któremu udzielono zamówienia, do uzyskania stosownych zezwoleń i spełnienia pozostałych wymogów związanych z prowadzeniem określonej działalności gospodarczej na terenie państwa, w którym będzie realizował zamówienie – tłumaczy dr hab. Paweł Nowicki.
Mniej małych, więcej dużych zamówień

orzecznictwo

Opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 28 stycznia 2021 r. w sprawie C-6/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia