Odpowiedzialność karna za ostrożność

Pierwsza Tarcza Finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju nazywana była jedyną realną pomocą dla przedsiębiorców dotkniętych epidemią koronawirusa. Mikroprzedsiębiorcy mogli w jej ramach uzyskać subwencje w wysokości ponad trzystu tysięcy złotych, a większe podmioty - nawet kilku milionów złotych. Co więcej, po spełnieniu kilku prostych w założeniu przesłanek przedsiębiorcy mogli liczyć na umorzenie aż 75% kwoty subwencji. Eksperci alarmowali jednak, że regulamin Tarczy PFR jest w wielu miejscach nieprecyzyjny a przedsiębiorcy korzystający z dofinansowania muszą liczyć się w przyszłości z kontrolą wykorzystania środków. Wielu menadżerów zarządzających podmiotami uprawnionymi do uzyskania subwencji chcąc uniknąć problemów i potencjalnej odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń czy też wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, zrezygnowało z ubiegania się o pomoc.

Paradoksalnie, chcąc uniknąć odpowiedzialności karnej, osoby te naraziły się na nią. Analiza prawna opisanego problemu prowadzi do wniosku, że mogły się one dopuścić przestępstwa stypizowanego w art. 296 kk nazywanego powszechnie przestępstwem działania na szkodę spółki. Najliczniejszą grupą, którą mogą spotkać negatywne konsekwencje z tego tytułu są osoby pełniące funkcje członków zarządu spółek kapitałowych.

Ważny przepis

Art. 296 §1 kk: Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Znaczna szkoda

Art. 296 kk uzależnia pociągnięcie menadżera do odpowiedzialności karnej od wyrządzenia spółce znacznej szkody majątkowej. Zgodnie z definicją zawartą w art. 115 §5 w zw. z §7 kk znaczna szkoda to szkoda, której wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200.000 złotych. Należy także wspomnieć o typie kwalifikowanym tego przestępstwa: sprawca, który wyrządzi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (ponad 1.000.000 złotych) podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat (art. 296 §3 kk). Sama szkoda rozumiana jest natomiast zgodnie z nomenklaturą cywilistyczną i obejmuje zarówno rzeczywiście poniesione przez spółkę straty, jak i utracony przez spółkę zysk. Obliczenie utraconego zysku nastręcza pewne trudności praktyczne. W pewnym uproszczeniu oznacza on różnicę pomiędzy planowanym, niemal pewnym przychodem a kosztami związanymi z jego uzyskaniem.

Szkodę wyrządzoną spółce poprzez niezwrócenie się do PFR z wnioskiem o udzielenie subwencji skutkujące jej nieuzyskaniem należy rozpatrywać w kategorii utraconego przez spółkę zysku. Analiza regulaminu Tarczy Finansowej PFR prowadzi do wniosku, że 25% kwoty udzielonej subwencji ulegało każdorazowemu zwrotowi a spełnienie stosunkowo prostych wymagań pozwalało zachować przedsiębiorcy pozostałą część. Utraconym zyskiem będzie zatem co do zasady 75% kwoty subwencji, o którą mógł ubiegać się przedsiębiorca. Przedsiębiorcy niemal zawsze wnioskowali o przyznanie subwencji w maksymalnej wysokości a kwoty te były im przyznawane właściwie automatycznie. W konsekwencji art. 296 kk może znaleźć zastosowanie do menadżera spółki, której przysługiwała subwencja w wysokości co najmniej 250.000 złotych.

Niedopełnienie obowiązku

Samo wyrządzenie szkody nie wystarcza jednak dla bytu przestępstwa. Kluczowa z perspektywy omawianego problemu pozostaje czynność sprawcza tj. niedopełnienie obowiązku. W doktrynie i orzecznictwie od lat toczy się spór o zakres tego pojęcia. Zgodnie z pierwszym poglądem, wskazane obowiązki muszą być jednoznaczne, określone ściśle i wynikać z norm o charakterze prawa publicznego lub prywatnego. Zwolennicy drugiego poglądu stoją na stanowisku, że obowiązki należy rozumieć szeroko i odnosić je do zasad prawidłowego gospodarowania. W orzecznictwie wskazuje się, że wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązki i uprawnienia nie zawsze zostają w pełni precyzyjnie określone. Ich doprecyzowanie może wynikać z innych niż samo powiernictwo źródeł, zwłaszcza zaś z samego charakteru prowadzonych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, charakteru pełnionej funkcji i wykonywanych czynności, istoty wykonywanych zadań czy rodzaju dokonywanych czynności, które nakazują działanie racjonalne, zgodne z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej. Brak odrębnego dokumentu precyzującego prawa i obowiązku członka zarządu nie może zaś prowadzić do wyłączenia jego odpowiedzialności. (zob. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27 września 2016 r. II AKa 146/16, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 grudnia 2012 r. II AKa 466/12 oraz Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 18 sierpnia 2010 r. II AKa 186/10).

Wzorzec dobrego gospodarza

Oczywistym jest, że żadna ustawa nie wyartykułowała wprost obowiązku członka zarządu ubiegania się o subwencję w ramach Tarczy Finansowej. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością należy stwierdzić, że żaden kontrakt menadżerski również nie zawiera takiego obowiązku. Niemniej jednak z samego faktu powołania do pełnienia funkcji w zarządzie spółki wynika obowiązek zajmowania się majątkiem spółki oraz dbałości o niego. W sytuacji braku wyraźnego obowiązku członka zarządu w grę wchodzą zasady prawidłowego gospodarowania, w tym tzw. wzorzec dobrego gospodarza nazywany również wzorcem sumiennego kupca. Zakłada on, że podejmując decyzje gospodarcze menadżer powinien kierować się racjonalnością postępowania tj. zmierza

do uzyskania uzasadnionych i możliwych do osiągnięcia korzyści ekonomicznych a na uwadze mieć dobro i interesy spółki. Sam wzorzec racjonalnego postępowania powinien być natomiast ustalany w oparciu o zasady obowiązujące w danej sferze obrotu, tradycję i praktykę danego rodzaju czynności oraz charakter pełnionej funkcji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 5 maja 2004 r. II KK 244/03).

Niepisany obowiązek?

Przesądzenie o możliwości pociągnięcia członka zarządu do odpowiedzialności karnej wymaga zatem ustalenia zasad prawidłowego gospodarowania. Innymi słowy: należy odpowiedzieć na pytanie czy racjonalnie działający menadżer kierujący się wyłącznie interesem spółki mógł zrezygnować z uzyskania dla niej przychodu w wysokości co najmniej kilkuset tysięcy złotych, w sytuacji kiedy zarządzany przez niego podmiot zmaga się ze znacznym spadkiem przychodów wywołanym epidemią i największym kryzysem gospodarczym od wielu lat, tylko z tego względu że obawia się odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia lub wykorzystanie pozyskanych środków niezgodnie z przeznaczeniem. W mojej ocenie odpowiedź na tak zadane pytanie jest prosta, Menadżer powinien zrobić wszystko, aby legalnie pozyskać dla zagrożonej spółki wszelkie możliwe środki, a jeżeli mia ł wątpliwości co do ich pozyskania lub wydatkowania – skorzystać z pomocy profesjonalnych doradców.

Nieumyślność nie wyłącza odpowiedzialności

Zdecydowana większość członków zarządu spółek kapitałowych, którzy nie zdecydowali się na skorzystanie z Tarczy Finansowej PFR nie chciała wyrządzić spółce szkody. Co więcej, o wyrządzeniu szkody zapewne nie mieli nawet świadomości. Na korzyść wspólników spółek przemawia jednak okoliczność, iż przestępstwo z art. 296 k.k. można popełnić także nieumyślnie. Wpływa to co prawda na wysokość grożącej kary, ale nie wyłącza samej odpowiedzialności. Zgodnie z art. 296 §4 kk nieumyślne wyrządzenie spółce zarówno znacznej, jak i wielkiej szkody podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Skala problemu

Uruchamiając program Tarczy Finansowej Polski Fundusz Rozwoju szacował, że pomoże ponad 670.000 przedsiębiorcom. Według najnowszych danych opublikowanych na stronie internetowej PFR (stan na 10.11.2020 r.) z programu skorzystało 346.565 firm. Z pomocy skorzystała zatem nieco ponad połowa przedsiębiorców, do których kierowany był program. Nie oznacza to oczywiście, że skala popełnienia przestępstwa jest równie duża. Punkt wyjścia do dalszych weryfikacji stanowi po pierwsze suma niewykorzystanej subwencji przysługująca przedsiębiorcy a po drugie przyczyna leżąca u podstaw nieskorzystania z pomocy.

Czy menadżerowie mają się czego obawiać?

Oszacowanie ryzyka skazania za nieskorzystanie z pomocy Polskiego Funduszu Rozwoju jest niezwykle trudne. Z jednej strony podstawowe przesłanki czynu zabronionego wydają się spełnione. Z drugiej jednak problemy dowodowe mnożą się same: począwszy od sporu doktrynalnego i orzeczniczego dotyczącego pojęcia obowiązku, przez kwotę subwencji i prawdopodobieństwo jej uzyskania, po trudności z określeniem wzorca dobrego gospodarza w zaistniałej sprawie. Z pola widzenia nie można także tracić, że przestępstwo z art. 296 kk ścigane jest co do zasady na wniosek pokrzywdzonego tj. spółki. Mając na uwadze, że potencjalnymi sprawcami przestępstwa są członkowie zarządu, problem natury praktycznej pojawia się już na etapie złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa wraz z wnioskiem o ściganie. Ten bowiem musiałby złożyć pełnomocnik spółki ustanowiony uchwałą wspólników.

Skutki skazania

Z perspektywy wspólników pociągnięcie członka zarządu do odpowiedzialności karnej za działalnie na szkodę spółki ma dwojakie skutki: organizacyjne i finansowe. Zgodnie z art. 18 ksh. Osoba skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 296 kk nie może pełnić funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora ani prokurenta do czasu zatarcia skazania co wymusi zmianę składu osobowego organów spółki.

Z drugiej strony na podstawie art. 46 k.k. menadżer może zostać obowiązany do naprawienia, w całości albo w części, wyrządzonej spółce szkody. Ustawodawca przewidział dla menadżerów pewną furtkę. Zgodnie z art. 296 §5 kk nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę. W konsekwencji w przypadku niezłożenia przez menadżera wniosku o udzielenie subwencji PFR może on zostać zobowiązany do udzielenia takiej bezzwrotnej subwencji spółce ze środków prywatnych.

Mariusz Palian - aplikant adwokacki w kancelarii Chmielniak Adwokaci