Kancelaria startująca w przetargu na obsługę prawną aukcji 5G zarzuca, że ofertę wybrano z naruszeniem zasad przejrzystości, obiektywności, konkurencyjności i jawności.
Urzędowi Komunikacji Elektronicznej zależy, by jak najszybciej zawrzeć umowę z kancelarią, która pomoże mu w przygotowaniu od strony prawnej aukcji na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6 GHz. Chodzi z jednej strony o możliwie szybki start technologii 5G, a z drugiej – o spore pieniądze dla budżetu państwa. W poprzedniej aukcji, unieważnionej w maju 2020 r. cena wywoławcza na każdy z bloków wynosiła 450 mln zł.
W przeprowadzonym w ekspresowym tempie postępowaniu złożono tylko dwie oferty. Za najkorzystniejszą uznano ofertę wrocławskiej kancelarii CWW S. Cetera, M. Węgrzyn-Wysocka i Wspólnicy w konsorcjum z Kancelarią Radcy Prawnego Gawła Jarosińskiego. Druga (kancelarii Chmaj i Wspólnicy) była tańsza, bo opiewała na ok. 307 tys. zł. Zwycięska oferta otrzymała jednak dodatkowe punkty w ramach dwóch pozacenowych kryteriów (kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zespołu oraz doświadczenia kancelarii). W pierwszym z tych kryteriów konsorcjum otrzymało maksymalną punktację, czyli 20 pkt (konkurenci zero), a w drugim 16/20 pkt (konkurenci: 8). Dzięki temu konsorcjum wygrało, choć cena ok. 480 tys. przekraczała kwotę przeznaczoną przez UKE na realizację zamówienia (o ok. 57 tys. zł).
Bez dostępu do dokumentacji
UKE uznał, że obsługa prawna to tzw. usługa społeczna. Przy udzielaniu tego rodzaju zamówień przepisy pozwalają nie stosować wielu przepisów o zamówieniach publicznych, poprzestając na uproszczonej procedurze. Nawet ona jednak musi być przejrzysta, obiektywna i niedyskryminująca. Zdaniem kancelarii Chmaj i Wspólnicy przeprowadzone postępowanie takie nie było. Dlatego też wniosła ona odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym domaga się unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie unieważnienia postępowania.
Jeden z zarzutów dotyczy transparentności procedur. Kancelaria kilkakrotnie występowała o udostępnienie jej protokołu oraz konkurencyjnej oferty. UKE uznał, że ponieważ chodzi o usługę społeczną, to nie stosuje się przepisów nakazujących ujawnienie dokumentacji.
– Nawet gdyby uznać, z czym się nie zgadzamy, że jest to rzeczywiście usługa społeczna, to przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówienia także wymagają przejrzystości. Nie można jej definiować inaczej niż jako dostęp do dokumentacji postępowania, którego nam odmówiono. Tak naprawdę znamy jedynie treść ogłoszenia i informację o wynikach postępowania. Nie wiemy, dlaczego konkurencyjna oferta uzyskała więcej punktów niż nasza, nie wiemy nawet, czy spełniała formalne warunki. Ta elementarna wiedza należy nam się na zarówno na podstawie przepisów o zamówieniach, jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej – mówi dr hab. Mariusz Bidziński z kancelarii Chmaj i Wspólnicy.
Zarzutów jest więcej. Kancelaria uważa, że UKE nie miał prawa skorzystać z procedury przewidzianej dla usług społecznych. Zwraca uwagę, że choć przepisy rzeczywiście jako jedyną przesłankę wskazują wartość zamówienia, to procedura ta nie może być wykorzystywana w celu obchodzenia przepisów o zamówieniach.
„Zamawiający nie powinien korzystać z tego trybu w sytuacji, gdy waga usługi, bez względu na jej wartość, ma szczególne znaczenie dla działalności aparatu państwa, w tym dla jego bezpieczeństwa wewnętrznego i obronności. (…) Usługa będąca przedmiotem postępowania ma charakter usługi o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, w tym cyberbezpieczeństwa” – można przeczytać w uzasadnieniu odwołania wniesionego do KIO.
Problemy interpretacyjne
W kolejnym zarzucie prawnicy przekonują, że zwycięska oferta nie powinna być wybrana, gdyż zaproponowana w niej cena przekraczała kwotę, jaką UKE przeznaczył na realizację zlecenia. Kwestionują również zbyt krótki, ich zdaniem, termin na składanie ofert, zwracając uwagę, że na ich przygotowanie wykonawcy dostali tylko pięć dni roboczych. Tymczasem warunki, jakie należało spełnić, były mocno wyśrubowane. UKE wymagał m.in. wcześniejszego doradzania przez okres minimum sześciu miesięcy przy projekcie o wartości aż 1 mld zł. Co ciekawe, nie musiał to być projekt telekomunikacyjny, więc równie wymaganym doświadczeniem mogła się wylegitymować także firma obsługująca budowę autostrady.
Krótki czas i wysokie wymagania mogą być powodem tak nikłego zainteresowania przetargiem. Z drugiej strony sporo kancelarii z pełną premedytacją nie startowało w tym przetargu, gdyż będą obsługiwać operatorów telekomunikacyjnych podczas aukcji 5G. Żeby jednak do niej doszło, wpierw musi zostać zawarta umowa na obsługę prawną. Teoretycznie UKE powinien wstrzymać się z podpisaniem kontraktu do rozpoznania sprawy. Z drugiej jednak strony KIO w swym wcześniejszym orzecznictwie dość konsekwentnie uznawała, że nie ma kognicji do rozpoznawania odwołań w sprawach dotyczących usług społecznych poniżej wskazanego progu. Na to jednak nakładają się wyroki sądów, które w co najmniej kilku sprawach uznawały, że odwołania powinny być rozpoznawane. Gdyby tak stało się i w tej sprawie, zamawiający ryzykowałby unieważnieniem kontraktu.
UKE od dwóch tygodni nie odpowiedział nam na pytania dotyczące terminu i warunków opisywanego przetargu.
Sporo kancelarii z premedytacją nie startowało w tym przetargu, gdyż będą obsługiwać operatorów telekomunikacyjnych podczas aukcji 5G