Jeśli pracodawca za późno wystąpił o zezwolenie na pracę, to zatrudnionemu należy się rekompensata

Czy pracodawca powinien wypłacić wynagrodzenie za okres przestoju spowodowanego zawinionym opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na pracę?

Karolina Schiffter, partner, adwokat, PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz | Littler

Kamil Nazimek, prawnik, PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz | Littler

Pan John, obywatel Australii, 20 sierpnia 2021 r. podpisał umowę o pracę ze swoim pierwszym polskim pracodawcą – SDF spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Termin rozpoczęcia pracy został wyznaczony na 1 września. Pracodawca, nieświadomy terminów rozpatrywania wniosków o wydanie zezwolenia na pracę typu A, złożył go dopiero w tym samym dniu, kiedy podpisał z pracownikiem umowę. Do 1 września pan John nie otrzymał zezwolenia, w związku z czym nie rozpoczął świadczenia pracy w terminie przewidzianym w umowie. Po konsultacji z prawnikiem 5 września cudzoziemiec postanowił wystosować do pracodawcy pismo, w którym oświadczył, że będzie domagać się wypłaty wynagrodzenia za okres od 1 września do dnia otrzymania zezwolenia na pracę i rozpoczęcia świadczenia pracy. Powołuje się przy tym na art. 81 par. 1 kodeksu pracy wskazujący, że pracownikowi za czas niewykonywania pracy, jeżeli był gotów do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy, przysługuje wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania – 60 proc. wynagrodzenia. Czy pracodawca powinien wypłacić panu Johnowi wynagrodzenie za okres przestoju spowodowanego zawinionym opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na pracę?

Przestój oznacza nieplanowaną przerwę w pracy, produkcji itp., wynikłą np. z powodu awarii maszyn lub złej organizacji pracy. W razie przestoju generalna reguła mówiąca o tym, że pracownik otrzymuje wynagrodzenie tylko za pracę wykonaną, nie znajduje zastosowania. Jeżeli pracodawca nie był w stanie zapewnić pracownikowi pracy, wskutek czego pracownik nie może świadczyć pracy, to zgodnie z powyżej wskazanym art. 81 par. 1 kodeksu pracy pracodawca musi wypłacić pracownikowi wynagrodzenie. Ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i np. wystąpienia awarii nie powinno bowiem obciążać samego pracownika. Jak wynika z art. 81 par. 1 kodeksu pracy, aby pracownik mógł mieć prawo do wypłaty wynagrodzenia za okres przestoju, musi być po pierwsze gotowy do jej wykonywania, a po drugie przeszkoda, która uniemożliwia mu wykonywanie pracy, musi wynikać z przyczyn związanych z pracodawcą.

Gotowość, zgodnie ze słownikową definicją, oznacza stan należytego przygotowania do czegoś, w tym wypadku do świadczenia pracy, oraz chęć jej świadczenia. Mówiąc prościej, pracownik gotowy do pracy powinien być fizycznie i psychicznie zdolny do jej wykonywania oraz mieć wolę świadczenia pracy. Nie ma wątpliwości, że w trakcie oczekiwania na wydanie zezwolenia pracownik może być fizycznie gotowy i chętny do jej wykonywania.

Warto w tym miejscu wspomnieć, że brak zezwolenia na pracę nie wyklucza samej możliwości zawarcia umowy o pracę. Bez zezwolenia nie można jednak dopuścić pracownika do pracy. Zawarcie umowy o pracę jeszcze przed wydaniem zezwolenia może okazać się nieraz konieczne, ponieważ bez niej pracownik np. nie chce składać wypowiedzenia u dotychczasowego pracodawcy. Zatem w okresie od dnia zawarcia umowy o pracę do dnia rozpoczęcia pracy po uzyskaniu zezwolenia pracownik mógłby, w związku z zawartą już umową o pracę, pozostawać w gotowości do jej wykonywania.

Warunkiem pozostawania w gotowości, poza samym zawarciem umowy o pracę i psychofizyczną zdolnością do jej wykonywania, będzie jednak jeszcze pozostawanie do dyspozycji pracodawcy, które można rozumieć jako możliwość, prawną i fizyczną, skorzystania z pracy pracownika, gdyby pracodawca dysponował dla niego pracą określonego rodzaju. W przypadku braku ważnego zezwolenia na pracę pracownik nie znajduje się w dyspozycji pracodawcy, bo ten nie może korzystać z jego pracy. Byłoby to sprzeczne z obowiązującymi przepisami i stanowiłoby nielegalne zatrudnienie. Trudno więc uznać, że gotować pracownika do pracy istnieje.

Drugą przesłanką, poza gotowością do pracy, jest występowanie przyczyny dotyczącej pracodawcy, uniemożliwiającej jej wykonywanie. Za takie należy uznać wszelkie przyczyny, zarówno zawinione, jak i niezawinione przez pracodawcę, uniemożliwiające pracownikowi pracę. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przyczyny te powinny jednak być związane z zakłóceniami w funkcjonowaniu zakładu pracy. Podobnie, zdaniem Sądu Najwyższego, o przestoju można mówić wyłącznie w przypadku, gdy przyczyny zaburzeń w funkcjonowaniu zakładu pracy mają charakter techniczny lub organizacyjny. Te warunki również nie będą spełnione w omawianym przypadku.

W naszej ocenie więc nie ma możliwości zakwalifikowania nieświadczenia pracy z powodu spóźnionego wystąpienia z wnioskiem o wydanie lub przedłużenie zezwolenia na pracę jako przestoju. Nie oznacza to jednak, że pracownik nie może domagać się od pracodawcy utraconych zarobków, o czym piszemy poniżej.

Bez wynagrodzenia

Czy w sytuacji, gdyby pan John był już wcześniej pracownikiem SDF spółki z o.o., która z własnej winy nie złożyłaby w terminie wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę, sytuacja wyglądałaby inaczej? Przypomnijmy, że termin ten wynika z art. 88a ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (nie wcześniej niż w 90 dni i nie później niż 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia).

Obecnie jest to zagadnienie jedynie hipotetyczne, ponieważ tymczasowe rozwiązania wprowadzone ustawą o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przewidują automatyczne przedłużenie ważności wydanych już zezwoleń na pracę. Artykuł 15zzq ust. 1 tej ustawy stanowi, że jeżeli ostatni dzień ważności zezwolenia lub decyzji o przedłużeniu zezwolenia na pracę przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, okres ważności tego zezwolenia na pracę ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Po zakończeniu okresu obowiązywania powyższego przepisu opóźnienie pracodawcy w złożeniu wniosku o przedłużenie zezwolenia należy zakwalifikować podobnie jak w przypadku niezłożenia wniosku o zezwolenie w ogóle. Cudzoziemiec nie byłby więc uprawniony w takiej sytuacji do wynagrodzenia z tytułu przestoju.

Co więcej, za przyjęciem takiego stanowiska przemawia też art. 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis ten określa status stosunku prawnego pomiędzy cudzoziemcem a podmiotem powierzającym mu wykonywanie pracy w Polsce, w przypadku gdyby cudzoziemiec przestał spełniać warunki określone w art. 87 tejże ustawy, czyli dotyczące posiadania ważnego zezwolenia na pracę. Wówczas obowiązek świadczenia pracy na terytorium Polski wygasa. W konsekwencji pracownik nie mógłby domagać się od pracodawcy wynagrodzenia z tytułu przestoju.

Warto jednak zwrócić uwagę, że mimo wygaśnięcia obowiązku świadczenia pracy przepis ten nie przewiduje, że wygasa umowa o pracę łącząca cudzoziemca z pracodawcą. Do jej rozwiązania wciąż konieczne jest zastosowanie jednego z trybów przewidzianych w kodeksie pracy, np. jej wypowiedzenia. Po uzyskaniu zezwolenia cudzoziemiec wciąż może więc kontynuować świadczenie pracy, bez konieczności zawierania nowej umowy o pracę.

Możliwe odszkodowanie

Powstaje pytanie, czy w takim razie cudzoziemcowi, który nie wykonuje pracy z powodu braku ważnego zezwolenia na pracę, jeśli zezwolenie nie zostało wydane z winy pracodawcy, przysługuje jakakolwiek inna forma rekompensaty, skoro wynagrodzenie za przestój nie będzie należne? Otóż tak. Po pierwsze pracownikowi, którego zezwolenie na pracę przestało być ważne, przez co wygasł jego obowiązek do świadczenia pracy, przysługuje prawo do odszkodowania, jeżeli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę były wynikiem niezachowania należytej staranności, o ile przepisy szczególne albo treść umowy nie stanowią inaczej. Jeżeli więc na skutek niedochowania przez pracodawcę należytej staranności, np. spóźnienia w złożeniu wniosku o przedłużenia zezwolenia, pracownik przestałby być uprawniony do świadczenia pracy, mógłby żądać naprawienia szkody powstałej z tego tytułu.

Ustawodawca przyznał jednak stronom możliwość wyłączenia w ramach umowy o pracę prawa do ubiegania się o odszkodowanie. Należałoby jednak przyjąć, że w takiej sytuacji pracownik wciąż będzie mógł żądać zapłaty odszkodowania na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, tj. z tytułu utraconych korzyści. Utraconą korzyścią jest w tej sytuacji wynagrodzenie, które pracownik uzyskałby, gdyby pracodawca nie spóźnił się ze złożeniem wniosku o zezwolenie na pracę.

W przypadku cudzoziemca niewykonującego pracy z powodu zbyt późnego wystąpienia o wydanie zezwolenia na pracę nie można mówić o przestoju. Występuje on bowiem wtedy, gdy zaburzenia w funkcjonowaniu zakładu pracy mają charakter techniczny lub organizacyjny.

Podstawa prawna

•art. 81 par. 1 ustawy z 26 czerwca1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1510; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1700)

•art. 88a ust. 1a, art. 88g ust. 1 ustawy 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1561)

•art. 15zzq ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1723)

Kamil Nazimek

Karolina Schiffter Adwokat w kancelarii Raczkowski Paruch sp.k. Zdobywczyni pierwszego miejsca w 5. edycji konkursu Rising Stars Prawnicy - liderzy jutra 2016. Kieruje w firmie działem imigracyjnym i Global Mobility. Jako jeden z nielicznych prawników w Polsce koncentruje swoją praktykę na biznesowym prawie imigracyjnym i doradza klientom w zakresie relokacji pracowników do Polski, a także delegowania polskich pracowników za granicę. Prowadzi także sprawy w pozostałym zakresie prawa pracy. Cyklicznie publikuje artykuły, zarówno w gazetach codziennych (m.in. Gazeta Prawna, Rzeczpospolita, Puls Biznesu), jak również w czasopismach naukowych (Monitor Prawa Pracy). Jako ekspert prawa pracy występuje w telewizji oraz udziela wywiadów w radiu, m.in. dla portalu INFOR.pl i stacji TVN Biznes. Jest współtwórcą publikacji międzynarodowych, m.in. książki pt. International Immigration and Nationality Law. Aktywnie uczestniczy w organizacjach międzynarodowych, m.in. jest przewodniczącą komitetu członkowskiego AILA GMS (American Immigration Lawyer Association Global Mobility Section). Jest regularnie zapraszana jako prelegent na międzynarodowe konferencje. Absolwentka Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i Europejskiego Uniwersytetu Viadrina we Frankfurcie nad Odrą. Posiada tytuł Master of German and Polish law. Uczestniczka wykładów i warsztatów z zakresu prawa europejskiego i francuskiego w Université de Nice - Sophia Antipolis w Nicei. Wcześniej przez 5 lat pracowała w Departamencie Prawa Pracy w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak. Odbywała również praktyki w kancelariach prawnych w Niemczech.