Jednostki sektora publicznego mają dylemat, czy do 17 grudnia 2021 r. powinny wdrożyć obowiązki wynikające z unijnej dyrektywy mimo braku jej implementacji do polskiego porządku prawnego. Zdaniem ekspertów są w tym zakresie odmiennie traktowane niż podmioty prywatne.
‒ Dyrektywa w przeciwieństwie do rozporządzeń wymaga implementacji. Państwa członkowskie nie zawsze są jednak w stanie sprostać temu obowiązkowi - wyjaśnia dr Anna Grochowska-Wasilewska, adwokat w kancelarii B2RLaw Jankowski, Stroiński, Zięba i Partnerzy. Dlatego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypracowało zasadę bezpośredniego skutku postanowień dyrektywy, gdy ma to na względzie ochronę obywateli (wyroki z 4 grudnia 1974 r., sprawa Yvonne van Duyn vs. Home Office, sygn. 41/74, oraz z 5 kwietnia 1979 r., sprawa Tullio Ratti, sygn. 148/78). A choć mogłoby się wydawać, że celem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (Dz.Urz. UE z 2019 r. L 305, s. 17; dalej: dyrektywa o sygnalistach) jest wprowadzenie obowiązku ustanawiania systemów raportowania i wyjaśniania nieprawidłowości, to jej rzeczywistym celem jest określenie zasad skutecznej ochrony sygnalistów.
- W tym celu dyrektywa określa ramy reżimu ochronnego dla osób zgłaszających naruszenia. Dlatego z jej postanowień sygnalista może wywodzić uprawnienie do niestosowania wobec niego środków odwetowych - zaznacza Aleksandra Stępniewska, współzarządzająca zespołem prawa karnego w biznesie w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr. Dodaje też, że podmioty publiczne to emanacja państwa, i z tego powodu do ich obowiązków należy stosowanie przepisów dyrektywy nieimplementowanej, tak jakby została ona zaimplementowana. - Dotyczy to relacji podmiot publiczny jako organ - petent, a należy przyjąć, że także relacji podmiot publiczny jako pracodawca - pracownik. Różnicowanie obowiązków dotyczących prawa UE w zależności od tego, czy podmiot występuje jako organ, czy jako pracodawca, nie znajduje uzasadnienia, skoro jest to podmiot publiczny - wyjaśnia Aleksandra Stępniewska. Ekspertka podaje przykład gminy, która ma osobowość prawną. Jeśli zatrudniony w urzędzie gminy pracownik doniesie o naruszeniu prawa przez jego dyrektora i zostanie za to zwolniony, to będzie mógł się domagać ochrony prawnej, jaką przewiduje dla sygnalisty dyrektywa. - I to niezależnie od tego, czy procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań obowiązują już w gminie, czy nie - tłumaczy Aleksandra Stępniewska. Dodaje, że taki pracownik będzie mógł powołać się na przysługujące mu prawo wprowadzone przez UE, mimo że w jego kraju nie zostało ono jeszcze implementowane do porządku prawnego. - Nie nastąpiło to bowiem z jego winy, dlatego nie może zostać tego prawa pozbawiony - wyjaśnia Aleksandra Stępniewska.
Warunki do spełnienia
Powołanie się przez jednostkę bezpośrednio na przepis dyrektywy wymaga jednak spełnienia pewnych warunków. Przede wszystkim można tak uczynić, jeśli jej postanowienia nie zostały wprowadzone do krajowego ustawodawstwa w wyznaczonym terminie. - Poza tym uprawnienia określone w dyrektywie muszą być bezwarunkowe, jasne i precyzyjne. Bezpośredni skutek uprawnień płynących z dyrektywy nie może być powoływany w stosunkach indywidualnych, np. między dwoma podmiotami prawa prywatnego - zaznacza Aleksandra Stępniewska.
Doktor Paulina Ledwoń, radca prawny w Kancelarii BDO Legal, dodaje, że powoływanie się bezpośrednie może mieć jedynie skutek wertykalny, a to oznacza, że można się na dyrektywę unijną powoływać tylko w stosunkach wobec państwa i jego emanacji.
Kogo to dotyczy
Kto ma zatem taki obowiązek? Problem w tym, że dyrektywa nie definiuje podmiotu publicznego, pozostawiając to zagadnienie wykładni krajowej, co jest uzasadnione, bo w zależności od państwa członkowskiego inaczej może kształtować się struktura podmiotów prawa publicznego. - W polskim systemie prawnym ustawa z 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1369) definiuje pojęcie podmiotu prawa publicznego. Definicja ta może być pomocna, ale do podmiotów prawa publicznego należałoby w pierwszej kolejności zaliczać wszystkie podmioty finansowane ze środków publicznych, czyli podlegające pod ustawę z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305; ost.zm. Dz.U z 2021 r. poz. 2270) - wyjaśnia Aleksandra Stępniewska. Zatem mowa zarówno o jednostkach samorządu terytorialnego, jak i ministerstwach, szkołach czy placówkach zdrowia.
Z kolei zgodnie z orzecznictwem TSUE - jak zauważa Aleksandra Stępniewska - za podmiot publiczny należy uznawać każdy taki podmiot, który może być uznawany za emanację państwa, a więc wypełniający zadania użyteczności publicznej i w tym celu wyposażony w uprawnienia władcze, jakie nie przysługują podmiotom prawa prywatnego (m.in. orzeczenie TSUE w sprawie Portgás, sygn. C-425/12).
Możliwe konsekwencje
Pojawia się w związku z tym pytanie, jakie konsekwencje grożą osobom odpowiedzialnym za wdrożenie procedur, czyli w przypadku jednostek samorządu terytorialnego - burmistrzowi, prezydentowi miasta, sołtysowi.
- Narażają się na spory pracownicze, w przypadku gdy pracownik, który dokonał zgłoszenia o naruszeniu prawa, zostanie zwolniony wbrew reżimowi ochronnemu, jaki powinien mu przysługiwać zgodnie z postanowieniami dyrektywy. Pracownik będzie mógł domagać się przywrócenia do pracy lub odszkodowania za niesłuszne zwolnienie. Oczywiście w sytuacji, gdy sąd pracy uzna zasadę bezpośredniego skutku dyrektywy. Jednak nawet przy braku uznania tego skutku osoba, która dokonała zgłoszenia, będzie mogła powoływać się na zasady ogólne ochronne wynikające z przepisów prawa pracy - uważa Aleksandra Stępniewska.
Ponadto dyrektywa zawiera jedynie ogólne zobowiązanie spoczywające na państwach członkowskich do wprowadzenia sankcji za naruszenie obowiązków w niej wskazanych. - Jednocześnie w opublikowanym polskim projekcie ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa przewidziano jedynie odpowiedzialność karną, którą w naszym systemie prawnym mogą ponosić tylko osoby fizyczne. Zgodnie z orzecznictwem TSUE dyrektywa nie może natomiast wywoływać bezpośrednich negatywnych skutków dla jednostki. Już z tego powodu dyrektywa nie może stanowić podstawy wymierzenia sankcji karnych za brak realizacji przewidzianych w niej obowiązków - podkreśla dr Anna Grochowska-Wasilewska. Odpowiedzialność karna będzie więc możliwa dopiero po wejściu w życie ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa. W konsekwencji - jak uważa ekspertka - należy się spodziewać, że podmioty publiczne nie będą zainteresowane wcześniejszym wprowadzeniem procedur przewidzianych w dyrektywie i będą czekać do wejścia w życie ustawy implementującej.
W dodatku zdaniem dr Pauliny Ledwoń trudno odpowiedzieć na pytanie, jak miałoby wyglądać wdrożenie regulaminu naruszeń, kiedy za chwilę wdrożona polska ustawa może zaostrzyć wymogi dyrektywy, wszak dyrektywa wprowadza tylko standardy minimalne. - Opublikowany projekt może jeszcze ulec sporym zmianom. Można też dyskutować, czy przepisy dyrektywy są wystarczające na tyle, że można je stosować bezpośrednio. Są oczywiście racjonalne argumenty, że jest w niej podany zakres przedmiotowy, podmiotowy i zakres ochrony, więc można w ten sposób argumentować, że w podmiotach publicznych w razie pojawienia się sygnalisty należy zastosować dyrektywę wprost. W mojej ocenie jednak przede wszystkim nie można na pracodawców przerzucać obowiązku wdrażania dyrektywy w zakresie zgłoszeń wewnętrznych w sytuacji braku przepisów ustawowych - zauważa dr Paulina Ledwoń.
