Wykonawcy muszą od początku znać powód ograniczenia konkurencji

Orzecznictwo dotyczące zamówień publicznych pozwala zamawiającym na swobodne decydowanie o wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia. Powinny one jednak wynikać z konkretnych potrzeb. W polskich realiach uzasadnienie tych potrzeb jest weryfikowane, tylko jeśli dojdzie do sporu prawnego i sprawa trafia do Krajowej Izby Odwoławczej. Dopiero na rozprawie zamawiający przedstawia argumenty potwierdzające, że postawione przez niego wymagania wynikają z określonych potrzeb. Tymczasem zdaniem rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej takie uzasadnienie powinno się znajdować już w dokumentacji przetargowej.

„To właśnie w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca musi poinformować (przyszłych oferentów) o powodach, dla których przedmiot zamówienia wymaga takiej, a nie innej specyfikacji. Tylko w ten sposób zainteresowani mogą zdecydować, czy zastosują się do dokumentów zamówienia, czy je zakwestionują” – uzasadnia swą opinię rzecznik Manuel Campos Sánchez-Bordona.

Nawet, gdy firm jest wiele

Zadane przez belgijski sąd pytania prejudycjalne dotyczą jednej z kluczowych zasad zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. Z tego względu swe stanowiska w sprawie przedstawiły kilka państw oraz Komisja Europejska. Sam spór mógłby się wydawać trywialny, gdyż sprowadza się do tego, czy spółka wodociągowa ma prawo wymagać, by zamawiane przez nią rury były wykonane z konkretnego materiału (betonu dla odprowadzania deszczówki oraz kamionki dla odprowadzania ścieków). Jedna z firm zainteresowanych tymi przetargami uważa, że tak określone warunki bezprawnie ograniczają konkurencję. Nie może bowiem przedstawić oferty na rury z tworzywa sztucznego, które jej zdaniem niczym nie ustępują rurom betonowym i kamionkowym.

Belgijska spółka wodociągowa przekonuje, że jej wymagania są uzasadnione żywotnością rur. Betonowe i kamionkowe mają trwałość co najmniej 100 lat, podczas gdy te z tworzywa o połowę krótszą. Dodatkowe argumenty to koszty utrzymania wynikające z podatności na defekty oraz kwestie związane z ochroną środowiska i utylizacją. Co najważniejsze jednak, zdaniem zamawiającego, trudno mówić o ograniczeniu konkurencji, skoro na rynku działa wiele przedsiębiorstw oferujących rury z betonu i kamionki.

Rzecznik generalny nie zgodził się z tym ostatnim argumentem. Jego zdaniem narzucenie konkretnego materiału może naruszać zakaz określania „typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji”.

„Zakaz ten ma zastosowanie nie tylko wtedy, gdy dokumenty zamówienia prowadzą do wyboru jednego producenta, lecz także wtedy, gdy zawęża się w nich krąg oferentów do kilku producentów (to znaczy do wszystkich tych, którzy produkują jeden rodzaj rur betonowych lub kamionkowych) i wyklucza tych, którzy wytwarzają rury z tworzywa sztucznego” – można przeczytać w wydanej w ubiegłym tygodniu opinii.

Nie oznacza to automatycznie, że wskazanie typu rur jest zabronione. Artykuł 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych uchyla wspomniany zakaz, o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Zamawiający musi jednak uzasadnić, że tak rzeczywiście jest.

„Jeżeli instytucja zamawiająca zamierza powołać się na ten przepis, będzie musiała wyjaśnić, dlaczego przedmiot zamówienia uzasadnia istnienie specyfikacji technicznej, która co do zasady nie jest zgodna z art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24” – można przeczytać w uzasadnieniu.

Co istotne, zdaniem rzecznika generalnego uzasadnienie dla ograniczenia konkurencji musi się znaleźć w specyfikacji przedmiotu zamówienia. Tylko znając argumentację w tym zakresie, wykonawcy mogą zdecydować, czy akceptują postawione wymagania, czy też będą je próbowali podważyć.

Trzeba dopuścić równoważne rozwiązania

O tym, czy w tej konkretnej specyfikacji zamawiający przedstawił wystarczającą argumentację uzasadniającą ograniczenie konkurencji, powinien rozstrzygnąć sąd krajowy.

„Do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie, czy w świetle przedmiotu zamówienia instytucja zamawiająca wprowadziła dopuszczalny poziom wymogów w odniesieniu do produktów lub materiałów, z których te produkty są wytwarzane. Instytucja zamawiająca ma swobodę określenia tego poziomu wymogów, ale musi uzasadnić w precyzyjny i zrozumiały sposób, dlaczego jej decyzja odpowiada przedmiotowi zamówienia” – zaznaczył w swej opinii Manuel Campos Sánchez-Bordona.

Dodał przy tym, że nawet jeśli wymagania zamawiającego okazałyby się uzasadnione przedmiotem zamówienia, to specyfikacja powinna dopuszczać możliwość zaproponowania rozwiązań równoważnych. Dlatego w dokumentacji przetargowej powinien się znaleźć dopisek „lub równoważne”. Pozwala to na większą konkurencję – przedsiębiorcy, którzy nie spełniają wymagań technicznych, mają szansę zaproponować alternatywny sposób realizacji zamówienia.

©℗

orzecznictwo