Przestępstwa przetargowe nabrały nowej, większej mocy

Zmieniony kodeks karny zakazuje każdego rodzaju naruszeń przetargowych i tym samym ucina dotychczasowe wątpliwości związane z kwalifikacją i ze rozumieniem pojęcia przetargu publicznego. Przedsiębiorcy muszą się mieć na baczności: ryzyko odpowiedzialności karnej jest teraz poważniejsze, a kary surowsze - piszą Krzysztof Witek i Mikołaj Deptalski z kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.

Przed 1 października br. penalizacja zakłóceń przetargów była mocno dyskusyjna, a szczególnych problemów dostarczało pojęcie przetargu publicznego. Zdarzały się poglądy, że powinno być ono rozumiane wyłącznie jako przetarg organizowany na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, a niektórzy prawnicy ograniczali wręcz zakres art. 305 kodeksu karnego (dalej: k.k.) tylko do tych trybów uzyskania zamówienia publicznego, które były określane jako przetargi. Oznaczało to wykluczenie z zakresu penalizacji nadużyć, które co prawda zdarzały się w ramach postępowań dotyczących uzyskania zamówienia publicznego, lecz dotyczyły innych trybów niż przetargowe – negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego czy negocjacji bez ogłoszenia.

Inni z kolei przeciwstawiali się temu, argumentując, że nawet postępowania o uzyskanie zamówienia, które nie są określane jako przetarg, powinny być tak traktowane na gruncie art. 305 k.k., jeśli tylko mają cechy przetargu. Niejasne było też to, czy zakresem tego przepisu powinny były być również objęte przetargi organizowane przez podmioty prywatne na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (ten bowiem także pozwala na zawarcie umowy w drodze przetargu).

W pojęciach porządek

Ustawodawca zauważył ten problem i przy pracach nad nowelizacją kodeksu karnego wskazał, że dotychczasowy zakres art. 305 k.k jest zbyt wąski dla realiów obrotu gospodarczego i tę lukę prawną należy zlikwidować. Efekt jest taki, że od 1 października (od tego dnia obowiązuje znowelizowany kodeks karny) zakazane jest naruszanie jakichkolwiek przetargów lub postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli więc sprawca przestępstwa z art. 305 par. 1 k.k. utrudnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji z ogłoszeniem, to też może odpowiadać karnie.

Działania przed

I co ważne – także za sprawą zmian w k.k. – odpowiedzialność dotyczy również tych naruszeń, które przydarzą się przed wszczęciem postępowań o udzielenie przetargów. To nowość, bo do końca września br. penalizowane były jedynie naruszenia dotyczące przetargów trwających (już rozpoczętych), co wyłączało spod działania prawa karnego działania sprawców na wcześniejszych etapach. Problem ten był szczególnie istotny w zakresie zmów przetargowych, do których z reguły dochodzi jeszcze przed rozpoczęciem samego przetargu.

Umyślnie czy nieumyślnie? Z korzyścią czy bez?

Dotychczasowy art. 305 k.k. był też mocno ograniczony, jeśli chodzi o tzw. stronę podmiotową czynu zabronionego. W dużym uproszczeniu pojęcie to oznacza stosunek psychiczny sprawcy do tego, co robi. W prawie karnym strona podmiotowa może polegać na umyślności lub nieumyślności. Większość przestępstw uregulowanych w kodeksie karnym może być popełniona wyłącznie umyślnie. Oznacza to, że sprawcy, którzy nieumyślnie, bez woli popełnienia czynu zabronionego, naruszyli przetarg, zasadniczo unikali odpowiedzialności karnej. W niektórych przypadkach ustawodawca wprowadził też dodatkowe ograniczenie: umyślność sprawców musi być umyślnością szczególnego rodzaju, nakierowaną na osiągnięcie określonego celu. Prawnicy określają to jako „zamiar kierunkowy”. Może on polegać m.in. na działaniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w dotychczasowej regulacji przestępstwa z art. 305 par. 1 k.k. Ograniczenie to nie dotyczyło jednak art. 305 par. 2 k.k. Przestępstwo wskazane w tym przepisie (czyli zmowa przetargowa) mogło być popełnione w każdym rodzaju umyślności. Po obowiązujących od 1 października zmianach podstawowy typ przestępstwa – z art. 305 par. 1 k.k. (utrudnienie lub udaremnienie) – nie musi już być dokonany w zamiarze kierunkowym. Do jego popełnienia wystarczy „zwykła” umyślność (sprawca nie będzie musiał działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej).

Nie tylko na wniosek, lecz także z urzędu

Do końca września br. dużym utrudnieniem w ściganiu naruszeń przetargowych był też tryb ich ścigania. Przestępstwa uregulowane w art. 305 k.k. były ścigane na wniosek pokrzywdzonego. Bez niego organy ścigania nie mogły przeprowadzić postępowania przygotowawczego, a sądy – sądowego (ograniczenie to nie dotyczyło jedynie sytuacji, gdy pokrzywdzonym był Skarb Państwa). Od 1 października jest inaczej. Przestępstwa mogą być ścigane z urzędu także, jeśli przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego będzie co najmniej częściowo finansowany ze środków publicznych. Znacząco zwiększy to liczbę interwencji policji i prokuratury.

Za zmowę do pięciu, a nawet ośmiu lat

Kolejną istotną zmianą jest znaczące podwyższenie odpowiedzialności karnej za właściwą zmowę przetargową. Przestępstwo to jest uregulowane w art. 305 par. 2 k.k. W dotychczasowym stanie prawnym groziła za to identyczna kara, jak za naruszenie z art. 305 par. 1 k.k., tj. do trzech lat pozbawienia wolności. Aktualnie sankcja karna jest dużo surowsza: sprawca, który wchodzi w porozumienie z inną osobą, chcąc wywrzeć bezprawny wpływ na trwający lub przygotowywany przetarg (lub inne postępowanie o zamówienie publiczne), naraża się na pozbawienie wolności od trzech miesięcy do pięciu lat. Pewnym ograniczeniem jest wymóg, żeby działał przy tym w celu wywarcia bezprawnego wpływu. W praktyce jednak w zasadzie każdy rodzaj zmowy przetargowej jest zawierany właśnie w takim celu. Trudno bowiem wyobrazić sobie, by sprawca takiej zmowy nie miał na celu wpłynięcia na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem. Trzeba przy tym pamiętać, że zmowy przetargowe będą teraz ścigane już w sytuacji, gdy do niedozwolonego porozumienia doszło jeszcze przed rozpoczęciem przetargu – dopiero na etapie jego przygotowywania. Przedsiębiorcy, którzy zaczną umawiać się np. co do uzgodnień cenowych składanych ofert, wiedząc o przygotowywanym przetargu, będą ryzykować ściągnięciem uwagi organów ścigania. I surową odpowiedzialnością karną.

Uwaga! Podwyższenie kar za samą zmowę przetargową to jednak nie wszystko. Co prawda ustawodawca usunął wymóg działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z art. 305 par. 1 k.k., lecz „przeniósł” go do nowego art. 305 par. 3 k.k. Przepis ten znacznie podwyższa zagrożenie karne za przestępstwa z art. 305 par. 1 lub par. 2 k.k. Jeśli sprawca tych przestępstw będzie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (np. uzyskania pieniędzy obiecanych przez innych uczestników porozumienia) lub osobistej, to będzie mu grozić od sześciu miesięcy do nawet ośmiu lat pozbawienia wolności.

Na celowniku także aukcje

Nowe przepisy rozstrzygają także wątpliwości interpretacyjne dotyczące penalizacji zakłóceń aukcji. Dotychczas objęcie art. 305 k.k. tych trybów zawarcia umowy bywało dyskusyjne. Od 1 października jest natomiast jasne, że zakłócenia aukcji również są ścigane karnie. Tym samym domknięto kolejną lukę, tym razem w ściganiu naruszeń związanych z konkursowymi trybami zawarcia umowy. ©℗