Prawo holdingowe i k.s.h. – spółki muszą przygotować się do zmian

Za nieco ponad pięć miesięcy, a dokładnie 13 października br., wejdą w życie zmiany w kodeksie spółek handlowych, które z pewnością spowodują, jeśli nie rewolucję, to przynajmniej spore zamieszanie w większości spośród ponad pół miliona działających w Polsce spółek kapitałowych! Chodzi tu m.in. o nowe prawo holdingowe, regulacje zwiększające uprawnienia rad nadzorczych oraz nakładające dodatkowe obowiązki na zarządy spółek kapitałowych, które niesie za sobą najnowsza nowelizacja k.s.h. z 9 lutego 2022 r., opublikowana 12 kwietnia w Dzienniku Ustaw (Dz.U. poz. 807). I choć pozornie czasu do wejścia w życie noweli jest jeszcze sporo, to wielu przedsiębiorców już teraz powinno przyjrzeć się nowym regulacjom i rozpocząć odpowiednie przygotowania. Dotyczy to m.in. przedsiębiorców, którzy mają dwie lub więcej spółek. Dla nich najistotniejszą nowością będzie długo oczekiwane w Polsce prawo holdingowe - do tej pory nie było przepisów, które kształtowałyby zasady działalności grup spółek. Nowe regulacje wprowadzą m.in. zasady wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą wobec spółek zależnych, zasady jej odpowiedzialności za ewentualne szkody wyrządzone przez te decyzje (spółce zależnej lub jej kontrahentom), a także przewidują ochronę wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych. Sęk w tym, że ustawowe rozwiązania będą miały zastosowanie tylko wtedy, gdy spółka dominująca dobrowolnie utworzy sformalizowaną grupę spółek. Oznaczać to będzie konieczność przygotowania i podjęcia uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej większością trzech czwartych głosów o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej oraz ujawnienie w KRS uczestnictwa w grupie spółek. Tak więc przedsiębiorcy, którzy chcą skorzystać z dobrodziejstw ustawowych (np. zyskać pełnię kontroli nad holdingiem na ustawowych zasadach, wydawać wiążące polecenia i zyskać pełnię wglądu w sprawy spółek podległych), właściwie już teraz muszą poczynić ku temu pierwsze kroki. Autorami opracowania są: Magdalena Tyrakowska-Szymczak adwokat, Partner w Olesiński & Wspólnicy, Michał Bogacz radca prawny, Partner w Olesiński & Wspólnicy, Natalia Mosur adwokat, Senior Manager w Olesiński & Wspólnicy, Małgorzata Łamek-Bogacz adwokat, Manager w Olesiński & Wspólnicy, Cyryl Szudra adwokat, Manager w Olesiński & Wspólnicy, Maja Kapiczowska adwokat, Senior Associate w Olesiński & Wspólnicy, Sandra Linek adwokat, Senior Associate w Olesiński & Wspólnicy, Anna Czornik radca prawny, Senior Associate w Olesiński & Wspólnicy, Paweł Stanek radca prawny, Senior Associate w Olesiński & Wspólnicy, Katarzyna Łyżwa Junior Associate w Olesiński & Wspólnicy.

W tekście przeczytasz o tym:

• Czy każda grupa spółek będzie obowiązkowo podlegać nowym przepisom holdingowym

• Jak zmienią się uprawnienia i obowiązki rad nadzorczych w spółkach kapitałowych

• Jakie uprawnienia informacyjne i nadzorcze będzie miała spółka dominująca

• Jaka będzie odpowiedzialność członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej za niewykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej

• Na czym będzie polegało prawo przymusowego wykupu i odkupu udziałów lub akcji wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych

Z kolei pozostałym nowościom z nowelizacji muszą się przyjrzeć niemal wszystkie spółki kapitałowe. Do najważniejszych należą przepisy, które zwiększają uprawnienia rad nadzorczych - otrzymają one wiele nowych ustawowych narzędzi do kontroli zarządu, a ich kompetencje znacznie wzrosną. Nowe przepisy równocześnie nałożą dodatkowe obowiązki na zarządy podmiotów. Przy okazji w nowelizacji doprecyzowano też m.in. zasady liczenia kadencji członków zarządu czy podpisywania protokołów z posiedzeń zarządu. Co jednak istotne, akcjonariusze będą mogli niektóre nowe przepisy wyłączyć lub ograniczyć w statutach, a wspólnicy - nie przewidywać ich w umowach sp. z o.o. W efekcie w setkach tysięcy spółek kapitałowych konieczne jest dokonanie możliwie jak najszybciej rewizji funkcjonującego ładu korporacyjnego i podjęcie decyzji o jego dalszym kształcie. A zatem: działania czas zacząć!

Co się zmieni w k.s.h. od 13 października 2022 r / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

Kto powinien przyjrzeć się najnowszej nowelizacji k.s.h.

Nowe regulacje wprowadzą sporą rewolucję w ponad 500 tys. spółek. I choć większość zmian wejdzie w życie w październiku, to przedsiębiorcy powinni zacząć się do nich przygotować już teraz

Chodzi o ustawę z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807). Znowelizuje ona ustawę z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1526, ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 807; dalej k.s.h.). Zmiany dotkną wszystkie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne. Mogą też dotyczyć pozostałych, przedsiębiorców, ale już w znacznie węższym zakresie. Oznacza to, że statystycznie pięć na sześć zarejestrowanych w Krajowym Rejestrze Sądowym podmiotów już teraz powinno rozpocząć przygotowania - tak by 13 października, kiedy większość nowości wejdzie w życie po półrocznym vacatio legis, być gotowym na stosowanie znowelizowanej regulacji.

Najważniejsze rozwiązania

Zmiany zawarte w nowelizacji są istotne zarówno dla właścicieli podmiotów (akcjonariuszy i udziałowców), jak i dla członków rad nadzorczych oraz członków zarządów. Do najważniejszych rozwiązań, na które powinni zwrócić uwagę przedsiębiorcy, należą:

▶ Regulacje dotyczące prawa holdingowego. Ich wprowadzenie ma być odpowiedzią na dość skostniałe przepisy i obowiązujący do tej pory prymat interesu spółki (a przede wszystkim zakaz działania na jej szkodę, choćby za daną decyzją przemawiał ważny interes koncernu/grupy, do której spółka należała). W efekcie zarządzający spółką, mając z jednej strony wiszącą nad sobą odpowiedzialność cywilną, ale przede wszystkim karną (ściganą z urzędu), a z drugiej - dobro całego koncernu, musieli niejednokrotnie gimnastykować się, szukając zgodności z przepisami podejmowanych działań w interesie grupy w taki sposób, by nie narazić siebie na osobistą odpowiedzialność. Wprawdzie obecnie obowiązujący k.s.h. przewiduje możliwość zawarcia umowy o zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę, jednocześnie jednak brakuje przepisów, które łagodziły odpowiedzialność zarządu w sytuacji konfliktu interesów w grupie. Wprowadzone w ramach najnowszej nowelizacji regulacje mają na celu urealnienie tego, co faktycznie dzieje się w spółkach, które należą do grup kapitałowych. Mają łagodzić - po spełnieniu pewnych warunków - odpowiedzialność managementu w sytuacji wydania wiążącego polecenia i przy kierowaniu się przez grupę spółek interesem spółki dominującej na pierwszym miejscu. Wraz z tymi regulacjami wprowadzono ważną opcję przymusowego wykupu akcjonariuszy bądź wspólników mniejszościowych przez akcjonariuszy większościowych. Przewidziano także regulację dotyczącą sell-out, gdy to akcjonariusze/wspólnicy mniejszościowi mogą oczekiwać wykupienia posiadanych pakietów akcji/udziałów (piszemy szerzej w dalszej części poradnika).

▶ Dodatkowe obowiązki dla zarządów spółek kapitałowych. Zarząd już nie tylko w spółce akcyjnej czy prostej spółki akcyjnej, lecz także w spółce z o.o. będzie zobowiązany do oficjalnego protokołowania przebiegu każdego ze swoich posiedzeń. Część spółek z o.o. (np. duże) już obecnie to robi, ale zdecydowana większość protokołuje tylko wtedy, gdy musi (w niektórych sytuacjach, gdy nakazują im przepisy). Szczególnie chodzi o podmioty z jednoosobowym zarządem lub przedsiębiorstwa rodzinne. Przy czym po wejściu w życie nowych przepisów w praktyce nie wystarczy tylko zatrudnić asystenta lub dobrze sporządzać notatki. Znowelizowane regulacje wymuszą zmiany w całej organizacji, wpłyną też na przebieg procesu zakupów, proces zawierania wszystkich umów, inwestycji, finansów itd. Niewątpliwą zaletą nowego obowiązku będzie to, że po jego wprowadzeniu można bez problemu ustalić, co było przedmiotem posiedzenia zarządu i czy oby nad danym zagadnieniem debatował na pewno pełny skład, a także czy faktycznie udzielono zgody na podjęcie danej czynności etc.

We wprowadzonych przepisach odzwierciedlono też pojawiającą się już w orzecznictwie zasadę business judgement rule, która zakłada, że członek zarządu może podejmować działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, nie naruszając obowiązku dochowania staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, o ile postępuje w sposób lojalny wobec spółki. Ustawodawca wprost akcentuje, że pomocne będą wówczas wszelkie informacje, analizy, opinie, którymi dysponował zarząd przy podejmowaniu decyzji, co pewnie wzmocni tendencję do tworzenia tzw. defense file (czyli gromadzenia dokumentacji w obronie stanowiska).

▶ Zwiększenie roli i uprawnień rad nadzorczych. Otrzymają one wiele nowych narzędzi do kontroli zarządu, ich kompetencje znacznie wzrosną. Będą musiały się sprofesjonalizować. Większa odpowiedzialność członków rad nadzorczych w niektórych przypadkach wymusi też zmiany personalne w ich składach. Być może konieczne będzie też wypłacanie wyższych wynagrodzeń członkom RN, co może wymagać zmiany polityki wynagrodzeń. Jak widać, spółki przygotowania w tym zakresie powinny zacząć już dziś, szczególnie chodzi tu o rady nadzorcze spółek zależnych należących do zagranicznych grup kapitałowych. Bardzo często składają się one wyłącznie z obcokrajowców, przy czym zmiany trzeba będzie wytłumaczyć nie tylko im, lecz także całym grupom kapitałowym. Często trzeba będzie pomyśleć również o zmianie w statucie czy umowie spółki. Co jednak warto podkreślić, spółki będą miały możliwość wyłączenia stosowania niektórych zmian lub ukształtowania ich według swoich potrzeb.

Stosowanie przepisów

Znowelizowane przepisy będą miały zastosowanie do już trwających mandatów i kadencji członków organów. Obejmą nie tylko osoby, pełniące funkcje w zarządzie, radzie nadzorczej czy komisji rewizyjnej, lecz także likwidatorów i prokurentów. Tym samym do tych osób będzie się stosować nowy katalog przestępstw, które uniemożliwiają pełnienie funkcji po dniu wejścia w życie noweli, co uniemożliwi pełnienie funkcji w przypadku ukarania prawomocnym wyrokiem za przestępstwa sprzedajności, płatnej protekcji, przekupstwa czy nadużycia funkcji.

Ważne! Ustawa nowelizująca (pomijając kilka przepisów związanych z nowelizacją Polskiego Ładu) zasadniczo wchodzi w życie po upływie sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia w Dzienniku Ustaw, a więc 13 października 2022 r.

Magdalena Tyrakowska-Szymczak

Spółki będą mogły stworzyć grupę

Nowelizacja wprowadzi przepisy, które uregulują zasady działania holdingów. Przy czym spółki będą mogły zdecydować, czy chcą z nich skorzystać

Kluczowym elementem nowelizacji k.s.h. jest wprowadzenie do porządku prawnego instytucji „grupy spółek”. Choć w obrocie gospodarczym istnienie koncernów działających we wspólnym interesie, w których decydujące słowo ma spółka dominująca, nie jest niczym nadzwyczajnym (holdingi faktyczne), to w polskich przepisach dotychczas nie regulowano tej instytucji. Mimo kilku prób jej wprowadzenia jak dotąd nie ma przepisów, które umożliwiają sprawne zarządzanie grupą, z jednoczesnym zabezpieczeniem wielu często sprzecznych interesów (spółki dominującej, zależnej, wierzycieli, wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych).

Niezbędne działania

Czym jest grupa spółek według nowych przepisów? Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 par. 1 pkt 51 znowelizowanego k.s.h. pod tym pojęciem należy rozumieć spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne będące spółkami kapitałowymi, które powinny się kierować (zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek) wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu. Z kolei strategia ta powinna uzasadniać sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi.

Dodatkowo, co istotne, aby mówić o grupie spółek w rozumieniu nowo dodanego art. 211 i następnych k.s.h. (tj. o formie zorganizowanej, formalnej, a więc zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji „o kwalifikowanym stosunku dominacji”), konieczne jest:

1) podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej większością 3/4 głosów o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej;

2) ujawnienie w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek (jeśli spółka dominująca posiada siedzibę za granicą, wzmiankę wpisuje się jedynie w KRS spółek zależnych).

Szczególnie istotny jest drugi warunek. Dopiero ujawnienie w KRS uczestnictwa w grupie spółek pozwoli bowiem na skorzystanie z pewnych „dobrodziejstw” nowych regulacji. Przykładowo dopiero wtedy:

spółka dominująca będzie mogła wydawać spółce zależnej wiążące polecenia;
członek zarządu, RN, komisji rewizyjnej, prokurent oraz likwidator spółki uczestniczącej w grupie będzie mógł powoływać się na działanie lub zaniechanie w określonym interesie grupy spółek;
spółka dominująca uzyska wgląd w księgi i dokumenty spółki zależnej;
RN spółki dominującej będzie mogła sprawować nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną;
spółka dominująca będzie odpowiadać wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (na zasadach wskazanych w przepisach).

Warunek ten ma więc bardzo istotne znaczenie, bo np. polecenie wydane przez spółkę dominującą spółce zależnej przed wpisem wzmianki w KRS nie będzie „wiążącym poleceniem” w rozumieniu art. 212 par. 1 k.s.h., a zarząd spółki zależnej, wykonując takie polecenie, nie będzie mógł powołać się na działanie w interesie grupy spółek (art. 211 par. 4 k.s.h.).

Wymóg wspólnej strategii

Istotną częścią definicji grupy spółek jest posiadanie „wspólnej strategii gospodarczej”, która ma służyć realizacji przez spółki „interesu grupy spółek”. Oba pojęcia - kluczowe dla nowej regulacji i powstania formalnej grupy spółek - nie zostały jednak bliżej sprecyzowane. Przepisy także nie wskazują, czy owa „wspólna strategia gospodarcza” ma mieć postać oficjalnego dokumentu ani co powinna zawierać. Oczywiste jest, że skoro istnienie wspólnej strategii ma definiować grupę spółek, a co więcej uzasadniać stosowanie kierownictwa nad spółką zależną przez spółkę dominującą (w tym uzasadniać wydawanie spółce zależnej wiążących poleceń), strategia ta (a przynajmniej jej zarys) powinna najpierw zostać jasno określona. Niestety ustawodawca nie wskazuje, w jaki sposób, jak szczegółowo i przez kogo.

W praktyce wydaje się, że strategia zostanie przygotowana po prostu przez spółkę dominującą. Powinna to jednak być strategia wspólna dla całej grupy (odpowiednio równoważąca i uwzględniająca interesy poszczególnych podmiotów należących do grupy - nie mówimy tu bowiem o indywidualnej strategii spółki dominującej, ale wspólnej strategii całego koncernu).

• Czy istniejące obecnie grupy spółek mają obowiązek dostosowania się do nowych przepisów?

Nie. Od 13 października 2022 r. polskie podmioty będą mieć jedynie możliwość skorzystania z tej nowej instytucji prawa spółek handlowych. Inaczej mówiąc: to właściciele (akcjonariusze lub udziałowcy) zdecydują, czy chcą funkcjonować na nowych zasadach z k.s.h. i korzystać z przewidzianych tam instrumentów.

Interes podmiotu a interes grupy

Wiele zamieszania powoduje użycie w nowej regulacji terminów „interes spółki” i „interes grupy” z pominięciem - jak się wydaje - dotychczasowego orzecznictwa w tej materii. Pojęcia te są natomiast kluczowe dla właściwego określenia praw i obowiązków uczestników grupy spółek (w tym w zakresie wydawania i wykonywania wiążących poleceń spółki dominującej). Relacje tych interesów budziły i budzą wciąż kontrowersje, w efekcie można się spotkać z konserwatywnymi stanowiskami podkreślającymi autonomiczność i nadrzędność interesu samej spółki, jak również z bardziej praktycznym i odzwierciedlającym realia gospodarcze podejściem prezentowanym w orzecznictwie. I tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z 5 listopada 2009 r. (sygn. akt I CSK 158/09) stwierdzono, że interes spółki handlowej „jest wypadkową interesów wszystkich grup jej wspólników, określoną z uwzględnieniem opisanego w umowie lub statucie spółki wspólnego celu, do osiągnięcia którego wspólnicy zobowiązali się dążyć”. SN wskazał również, że nie może istnieć odrębny, samodzielny interes spółki jako osoby prawnej, który nie uwzględnia wypadkowej interesu wszystkich wspólników. Niestety w ustawie nowelizującej ustawodawca pominął dotychczasowy dorobek orzeczniczy, jednoznacznie przeciwstawiając sobie interes spółki i grupy. Skoro bowiem spółki, które uczestniczą w grupie spółek, mają „kierować się obok interesu spółki interesem grupy spółek”, to można wnioskować, że interesy te są czymś odrębnym, a nawet sprzecznym. W praktyce w konkretnych sytuacjach nie będzie łatwo też określić, który z interesów powinien być nadrzędny. Z jednej strony kierowanie się nie tylko interesem spółki, lecz także interesem grupy (o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej) będzie obowiązkiem spółki uczestniczącej w grupie spółek (art. 211 par. 1 k.s.h.). Jednocześnie spółka zależna będzie mogła (a nawet musiała) odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, jeśli będzie ono sprzeczne z jej interesem i wyrządzi jej szkodę, która we wskazanym przez spółkę dominującą okresie nie zostałaby naprawiona. Niestety, wątpliwości może być znacznie więcej, co może zniechęcać do tworzenia formalnych grup spółek w oparciu o nowe regulacje, w efekcie w praktyce przepisy te mogą być więc martwe (podobnie jak dotychczasowy art. 7 k.s.h. stanowiący zalążek regulacji dotyczących holdingów).

Co z holdingami faktycznymi

Pojawia się jeszcze jedno pytanie: czy wprowadzenie nowych przepisów będzie miało wpływ na holdingi faktyczne, które z jakichkolwiek względów nie zdecydują się na utworzenie formalnej grupy spółek? Czy podmioty te będą mogły w dalszym ciągu powoływać się na orzecznictwo pozwalające na określenie interesu spółki również z uwzględnieniem interesu innych podmiotów (grupy)? Należałoby opowiedzieć się za taką możliwością. Jednak działanie zarządów spółek zależnych należących do nieformalnych holdingów powinno być teraz znacznie ostrożniejsze. Nie można bowiem wykluczyć rygorystycznego podejścia sądów, które uznają, że jedynie uczestnictwo w formalnej, skodyfikowanej grupie spółek umożliwia uwzględnienie w decyzjach menedżerów także interesu grupy.

Natalia Mosur

Polecenia mogą wiązać ręce

Spółka dominująca będzie mogła wydawać spółce zależnej uczestniczącej w grupie wiążące polecenia dotyczące prowadzenia jej spraw. Znajdą one odzwierciedlenie w corocznym sprawozdaniu o powiązaniach

Wiążące polecenia są - oprócz nowych uprawnień rad nadzorczych - jednym z najistotniejszych elementów najnowszej reformy k.s.h. I tak spółka dominująca będzie mogła wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli:

jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz
przepisy szczególne nie stanowią inaczej (nowo dodany art. 212 par. 1 k.s.h.).

Co w treści?

Wiążące polecenie powinno być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Zgodnie z art. art. 212 par. 2 k.s.h. powinno ono w treści wskazywać co najmniej:

oczekiwane zachowanie spółki zależnej;
interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Po otrzymaniu polecenia zarząd spółki zależnej podejmie decyzję, czy wykonać polecenie, i przekaże stosowaną informację do spółki dominującej.

• Kiedy będzie można odmówić wykonania wiążącego polecenia?

Zgodnie z art. 214 znowelizowanego k.s.h. zarząd spółki w pewnych sytuacjach będzie mógł podjąć uchwałę, w której odmawia wykonania polecenia. Będzie miał do tego prawo, gdy:

wykonanie wiążącego polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki,
istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat (chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej),
występują inne przesłanki wprost wskazane w umowie lub statucie spółki zależnej.

Odpowiedzialność

Spółka dominująca będzie odpowiadać wobec spółki zależnej za szkodę, która zostanie wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia, jeśli nie zostanie naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że spółka dominująca nie ponosi winy (art. 2112 par. 1 k.s.h.). Przy czym za szkodę wyrządzoną jednoosobowej spółce zależnej spółka dominująca poniesie odpowiedzialność tylko wówczas, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadzi do niewypłacalności owej spółki zależnej. Spółka dominująca będzie odpowiadać także wobec mniejszościowego wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej, jeżeli następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia będzie obniżenie wartości jego udziału lub akcji. Przy czym zgodnie z art. 2113 znowelizanego k.s.h. będzie tak tylko wtedy, gdy spółka dominująca będzie dysponować bezpośrednio lub pośrednio większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały w sprawie uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek albo uchwały o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej.

Uwaga! Domniemywa się, że spółka dysponuje większością głosów, jeśli posiada w danym podmiocie 75 proc. kapitału zakładowego.

Szkoda vs korzyści

Wydaje się, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek będzie wymagało nie lada umiejętności. Dla niektórych ustalanie, czy istnieje zagrożenie niewypłacalnością, to niełatwe zadanie - a w sytuacji, kiedy takie zagrożenie istnieje, można odmówić wykonania wiążącego polecenia. Można też odmówić jego wykonania, jeśli istnieje uzasadniona obawa wyrządzenia szkody, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą w okresie dwóch lat. Przy czym określając wysokość szkody, spółka zależna powinna też uwzględnić korzyści, jakie uzyska w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych. Natomiast odpowiedzialność spółki dominującej trzeba będzie ustalić z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia.

Nieprecyzyjne przepisy mogą zaszkodzić także kontrahentom

Nowe przepisy regulujące odpowiedzialność spółki dominującej wobec akcjonariuszy lub wspólników mniejszościowych spółek zależnych nie są precyzyjne. Wydaje się, że niewiele różnią się od bazowego art. 415 kodeksu cywilnego, który już dziś może stanowić podstawę takiej ewentualnej odpowiedzialności. A znając obecne realia procesów sądowych, wyegzekwowanie tej odpowiedzialności wobec spółki dominującej będzie mocno skomplikowane.

Ale stalowe nerwy powinni mieć też kontrahenci spółek zależnych uczestniczących w grupie spółek. Ich też może dotknąć szkoda na skutek wykonania przez drugą stronę kontraktu polecenia pochodzącego od jej spółki dominującej. Przepisy nowelizacji bowiem przewidują, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia (art 2114 par. 1 k.s.h.). Praktycznym problemem w ewentualnym procesie sądowym będzie więc przedstawienie dowodów w zakresie pogorszenia stanu finansowego spółki i braku realizacji zobowiązań wobec kontrahentów na skutek wykonania wiążącego polecenia. W skrajnej sytuacji nowelizacja może spowodować spadek zaufania w relacjach biznesowych do kontrahentów będących spółkami zależnymi, nad którymi może wisieć fatum wydania wiążącego polecenia według nie do końca jasnych kryteriów, co może poważnie wpływać na codzienny biznes. Bo swojemu kontrahentowi ufam, ale czy ufam też jego spółce dominującej i jej poleceniom?

Sprawozdanie o powiązaniach

Zarząd spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek będzie musiał sporządzać coroczne sprawozdanie o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego (art. 218 k.s.h.). Powinno ono w szczególności uwzględniać wiążące polecenia wydane tej spółce zależnej. Jednak przepisy nie precyzują formy i terminu publikacji sprawozdania. Jasne jest, że powinno ono być transparentne w zakresie wydanych spółce poleceń. Oczywiste wydaje się tu pytanie o ewentualne przewagi czy pozycję konkurencyjną spółek działających w holdingu w kontekście takiej transparentności.

Pomoc w ocenie

A skoro zarząd ma oceniać, czy pojawi się szkoda i do tego, czy będzie ona naprawiona w ciągu półtora roku, dwóch czy może dwóch i pół lat - dla tych, którzy nie mają dobrych zdolności profetycznych, przyda się wsparcie doradcy, biegłego, audytora. Tymczasem spółka matka może zapytać, czy wydatki na nich to wydatki gospodarne. Może też sama zasięgnąć kontropinii u doradców, szczególnie jeśli nastąpi odmowa wykonania wiążącego polecenia. Powstanie więc sporo dokumentów, z których część będzie trafiać tylko do szuflady. Ale warto je mieć, bo ktoś kiedyś może pytać, jak to było z tymi poleceniami i tym kimś może być też prokurator. Zresztą praktyka już w dzisiejszym stanie prawnym zna postępowania sądowe, w którym byli członkowie zarządów w procesach karnych bronią się przed zarzutami niegospodarności i działania na szkodę spółki.

Reasumując. Próba przewidzenia skutków wprowadzenia przepisów o wiążących poleceniach przypomina trochę wróżenie ze szklanej kuli. Wydaje się, że można spodziewać się potencjalnych konfliktów pomiędzy zarządami spółek dominujących i spółek zależnych. W konkretnych sytuacjach może dojść do okopania się uczestników takiego sporu na swoich pozycjach, bo przepisy będą wymagały od nich dużego formalizmu.

Czy więc wprowadzone zmiany były potrzebne? Wydaje się - oddając sprawiedliwość autorom noweli - że towarzyszyły im uzasadnione pobudki uregulowania rzeczywistości prawnej funkcjonujących na rynku grup spółek i holdingów. Rzeczywistość bowiem nie znosi próżni, przy czym biznes nie czekał bezczynnie na te rozwiązania, bo już w obecnym stanie prawnym sporo grup kapitałowych działało efektywnie prawnie i organizacyjnie w zakresie wdrożeń różnego rodzaju polityk, kodeksów grupy, procedur działania etc.

Michał Bogacz

Kontrola i nadzór spółki dominującej oraz prawo do squeeze out

Nowe przepisy zakładają pełne podporządkowanie spółki zależnej w zakresie kontroli jej działalności przez spółkę dominującą i ograniczenie jej uprawnień wynikających z aktualnych przepisów

Wprowadzono mechanizmy pozwalające spółkom dominującym usprawnić zarządzanie spółkami zależnymi. Wśród nich jest:

poszerzenie dostępu do informacji,
prawo do przeglądania ksiąg i dokumentów spółki zależnej oraz
prawo żądania udzielenia odpowiedzi przez tę spółkę.

Dostęp do informacji

Nowelizacja wprowadza pełne podporządkowanie spółki zależnej w zakresie kontroli jej działalności przez spółkę dominującą i ogranicza jej uprawnienia wynikające z aktualnych przepisów, np. prawo do odmowy udzielenia informacji.

Prawo kontroli zakłada:

dostęp do informacji na temat spółki zależnej - w każdym czasie bez konieczności uzasadniania takiego żądania lub spełnienia określonych przesłanek;
zakresem żądania może być objęty każdy aspekt działalności spółki zależnej;
zabezpieczenie wykonania - poprzez możliwość wystąpienia do sądu z wnioskiem o zobowiązanie spółki zależnej do udostępnienia informacji.

Na początek nasuwa się pytanie o zasadność uregulowania prawa kontroli spółek zależnych w odrębnej regulacji, a to z uwagi na to, że prawo wspólnika do dostępu do informacji dotyczących spółki zostało już wcześniej zapisane w k.s.h. w odniesieniu do wszystkich spółek kapitałowych (w art. 212, art. 30097 i art. 428 k.s.h.). Zakres przedmiotowy prawa kontroli spółki dominującej pokrywa się z obowiązującymi regulacjami, dlatego uzasadnione są wątpliwości, czy - w świetle postulatu przejrzystości prawa - takie powielanie przepisów jest potrzebne. Ustawodawca, decydując się wyłączyć wskazane wyżej przepisy z zakresu regulacji o grupie spółek, uzasadnił jednak, że ich stosowanie może wykluczyć lub ograniczyć prawo kontroli spółki dominującej.

Nowelizacja jednocześnie nie przewiduje żadnego ograniczenia dla prawa kontroli spółki dominującej. Tym samym spółki zależne działające w grupie spółek zostały pozbawione możliwości odmowy udzielenia informacji na żądanie spółki dominującej. Przepisy wymagają jednak, aby realizacja tak skonstruowanego prawa kontroli odbywała się z uwzględnieniem przepisów szczególnych, które mogą np. zobowiązywać spółkę zależną do zachowania określonych informacji w tajemnicy. W praktyce może zatem dojść do zderzenia dwóch obowiązków spółki zależnej, gdy wykonanie jednego z nich będzie oznaczało naruszenie drugiego. Odmawiając udzielenia informacji, prezes zarządu spółki zależnej ryzykuje swoją posadą. Z drugiej strony przekazanie informacji wbrew ustawie lub umowie może rodzić ryzyko odpowiedzialności prezesa zarządu oraz samej spółki. W takich sytuacjach niezbędna może być interwencja sądu, który rozstrzygnie konflikt.

• W jakiej formie spółka zależna powinna odpowiedzieć na żądanie udzielenia informacji? Ile będzie miała czasu na odpowiedź?

Ustawa nie określa formy przekazania informacji oraz terminu, w jakim powinno to nastąpić. Wydaje się, że spółki powinny współpracować w tym zakresie, z tym zastrzeżeniem, że spółka zależna nie będzie miała możliwości sprzeciwu lub odmowy, jeżeli spółka dominująca narzuci jej określony sposób postępowania.

Stały nadzór

Rada nadzorcza spółki dominującej będzie miała także uprawnienia w zakresie nadzoru nad spółkami zależnymi.

Główne założenia prawa nadzoru

Powinien on ograniczać się tylko do realizacji interesu grupy spółek.

▪ Spółka dominujaca będzie mogła żądać od spółki zależnej przedstawienia dokumentów lub udostępnienia informacji.

▪ Jeżeli w spółce dominującej nie będzie rady nadzorczej, nadzór będzie sprawować jej zarząd.

▪ Zasady nadzoru spółek zależnych mogą być modyfikowane w umowie lub statucie spółki dominującej.

Po raz kolejny pojawia się zatem nieostre pojęcie interesu grupy, co w efekcie może powodować wiele problemów praktycznych. Nie wprowadzono bowiem obiektywnych kryteriów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, czy dane zdarzenie lub czynność mieści się w interesie grupy. Należy przypuszczać, że w praktyce będzie o tym decydować spółka dominująca, co de facto może oznaczać, że jej rada nadzorcza będzie w stanie usprawiedliwić „interesem grupy” wszelkie czynności podejmowane w ramach nadzoru. Jakby tego było mało, nowela nie określa także czynności nadzorczych, a więc nie wiadomo, na czym w praktyce będzie ten nadzór polegał. Znowelizowane k.s.h. w art. 217 par. 2 k.s.h. jedynie wskazuje, że rada nadzorcza będzie mogła żądać od spółki zależnej udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji. To ostatnie słusznie nasuwa skojarzenie z omawianym wcześniej prawem dostępu do informacji na temat spółki zależnej. Inaczej mówiąc: zakres informacji, jakich może żądać rada nadzorcza od spółki zależnej w ramach sprawowania nadzoru (art. 217 par. 2 k.s.h.), pokrywa się z tym, który został określony na gruncie prawa do kontroli (art. 216 par. 1 k.s.h.).

Sprawowanie nadzoru przez radę nadzorczą spółki dominującej nie może przy tym pozbawiać kompetencji rady nadzorczej spółki zależnej. Niestety, w praktyce może dojść do sytuacji, w której te organy zajmują odmienne stanowiska i spółki będą musiały zmierzyć się z problemem, jak ten konflikt rozstrzygnąć.

Możliwość odmiennego uregulowania

Jak już wskazano, nowe przepisy w zakresie stałego nadzoru nad spółką zależną pozostawiają wiele wątpliwości dotyczących ich praktycznego zastosowania. Co jednak istotne, ustawodawca powala podmiotom gospodarczym uregulować odmiennie te kwestie w umowie lub statucie spółki. Spółki będą więc mogły zdecydować np. o szczegółowym określeniu zasad i zakresu nadzoru lub zmianie podmiotu uprawnionego do jego sprawowania. Warto rozważyć skorzystanie z tej możliwości. tabela 1

Tabela 1. Porównanie najważniejszych elementów nadzoru i kontroli sprawowanych przez spółkę dominującą

	Nadzór	Kontrola
Organ sprawujący	rada nadzorcza (zarząd, gdy nie funkcjonuje rada nadzorcza)	zarząd lub inne podmioty uprawnione do reprezentacji spółki (np. prokurent)
Zakres przedmiotowy	księgi, dokumenty, inne informacje	księgi, dokumenty, inne informacje
Przymus wykonania	brak	wniosek do sądu o zobowiązanie spółki zależnej do udostępnienia informacji
Dopuszczalność modyfikacji	dopuszczalna modyfikacja w umowie lub statucie spółki	brak
Przesłanki zastosowania	realizacja interesu grupy spółek	brak

Przymusowy wykup w szerszym kręgu

Dotychczas ustawowy przymusowy wykup akcji (squeeze out) był instytucją znaną polskiemu prawu w przypadku spółek akcyjnych i służył kumulacji rozdrobnionego kapitału poprzez wykup akcji należących do akcjonariuszy mniejszościowych przez tych większościowych. Przy założeniu grupy spółek istnieje dodatkowa możliwość przymusowego wykupu udziałów lub akcji spółki zależnej przez spółkę dominującą. Wprowadzone prawo holdingowe nie tylko rozszerza możliwość zastosowania tej instytucji na spółki z o.o. i proste spółki akcyjne, lecz także liberalizuje przesłanki jej zastosowania. tabela 2

Tabela 2. Co się zmieni w zasadach przymusowego wykupu akcji ©℗

Tak jest obecnie	Nowe rozwiązania po nowelizacji
Ustawowy wykup możliwy tylko w spółce akcyjnej.	Ustawowy wykup możliwy także w spółce z o.o. oraz prostej spółce akcyjnej.
Wykupu może dokonać maksymalnie pięciu akcjonariuszy większościowych (brak ograniczenia w przypadku spółki publicznej).	Wykupu może dokonać tylko spółka dominująca.
Akcjonariusze większościowi dokonujący wykupu muszą posiadać łącznie co najmniej 95 proc. kapitału zakładowego spółki akcyjnej lub 95 proc. ogólnej liczby głosów w spółce w przypadku spółki publicznej.	Spółka dominująca dokonująca wykupu musi posiadać bezpośrednio co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej (dopuszczalna modyfikacja w umowie lub statucie spółki zależnej).
Wykup akcji reprezentujących nie więcej niż 5 proc. kapitału zakładowego (brak ograniczenia w przypadku spółki publicznej - wykupowi podlegają wszystkie akcje nienależące do akcjonariuszy wykupujących).	Wykup udziałów lub akcji reprezentujących nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego.
Cena wykupu akcji ustalana przez biegłego wybranego przez spółkę lub według ceny notowanej w przypadku spółki publicznej.	Cena wykupu udziałów lub akcji ustalana przez biegłego wybranego przez spółkę.

Ponadto w umowie lub statucie spółki zależnej będą mogły zostać wprowadzone następujące modyfikacje:

spółka dominująca będzie mogła posiadać mniej niż 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej, jednak nie mniej niż 75 proc.,
udział spółki dominującej w kapitale spółki zależnej będzie można również ustalać w sposób pośredni, np. przymusowego wykupu będzie mógł dokonać również inny wspólnik spółki zależnej, w którym spółka dominująca będzie miała określone prawa udziałowe lub który będzie działał w porozumieniu ze spółką dominującą.

Do przeprowadzenia przymusowego wykupu będzie wymagana uchwała spółki zależnej. Procedura będzie się odbywała zgodnie z przepisami o przymusowym wykupie w spółce akcyjnej.

Reasumując, rozszerzenie możliwości przeprowadzenia squeeze out także na inne spółki kapitałowe należy ocenić pozytywne. Z tego narzędzia chętnie korzystają już grupy kapitałowe przy okazji wewnętrznych restrukturyzacji, w szczególności tam, gdzie kapitał jest rozproszony i nie ma możliwości nawiązania kontaktu z mniejszościowymi właścicielami, są jeszcze akcje pracownicze itd. Pozostaje jednak pewien niedosyt, że ustawodawca nie poszedł o krok dalej i nie zdecydował się wprowadzić ustawowego przymusowego wykupu udziałów na gruncie przepisów ogólnych o spółkach z o.o., które to podmioty coraz częściej zaczynają mierzyć się z problem rozdrobnionego kapitału.

Paweł Stanek

Ochrona wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych

Sprawozdanie o powiązaniach umownych pomoże im zyskać wiedzę o tym, co dzieje się wewnątrz spółki. W razie wątpliwości będą mogli zażądać audytu. Ostatecznie mogą wycofać się z podmiotu, a nowela im to ułatwi

Nowelizacja zwiększa zakres instrumentów służących ochronie wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej - mają one zrównoważyć wzrost uprawnień spółki dominującej. Rozwiązania można podzielić na trzy rodzaje (filary).

filar 1: sprawozdanie o powiązaniach umownych ze spółką dominującą

Zarządy spółek zależnych będą zobowiązane do sporządzania corocznego sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą. To obowiązek, którego spółka zależna nie wyłączy i nie zmodyfikuje umową spółki ani statutem, a zatem będzie musiał na stałe wpisać się do wiosennego kalendarza zarządu.

Celem jest sprawdzenie, czy umowy między spółkami zależną i dominującą były zawierane na warunkach rynkowych - zgodnie z zasadą „arms’ length principle”. Zasada ta postuluje, aby w ramach utrzymujących się między jednostkami powiązań działały one, trzymając drugą stronę zawieranej transakcji „na długość ramienia”, czyli na odpowiedni dystans. Spółki w grupie - niezależnie od realizacji wspólnych interesów - powinny kształtować wzajemne stosunki handlowe, w szczególności ceny i warunki płatności powinny ustalać w taki sposób, jaki ustaliłyby między sobą spółki niezależne, a więc przedsiębiorstwa konkurujące na wolnym rynku.

Sprawozdanie powinno zostać sporządzone za okres roku obrotowego i przedstawione zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu). Jego obligatoryjnym elementem będzie wskazanie wiążących poleceń spółki dominującej wydawanych spółce zależnej w okresie sprawozdawczym. Niestety, przepisy nie odpowiadają na rodzące się pytania o treść sprawozdania ani konkretny sposób jego procedowania.

• Jakie dane i w jaki sposób powinny być zaprezentowane?

Wydaje się, że nie sposób mówić o sprawozdaniu o powiązaniach umownych w oderwaniu od dokumentacji cen transferowych spółek. Jednocześnie przy sprawozdaniu nie mamy określonych dolnych limitów kwotowych transakcji podlegających opisaniu, jak to ma miejsce w przepisach podatkowych dotyczących dokumentacji cen transferowych, a więc będą nim objęte także umowy o nieistotnej z perspektywy wyniku finansowego spółki wartości. Nowelizacja nie wymaga również, aby dane były prezentowane w sposób wynikający z przepisów podatkowych. Szczegółowość sprawozdania pozostawiono zatem ocenie zarządu.

• W jakim terminie zarząd ma sporządzić sprawo zdanie?

Przepisy nie wskazują terminu. Można je powiązać z terminem zwyczajnego zgromadzenia wspólników, które co do zasady ma się odbyć w ciągu sześciu miesięcy od końca roku obrotowego. Takie rozwiązanie wydaje się rozsądne w praktyce.

• Czy sprawozdanie powinno być przedmiotem ZZW (ZWZ)? Czy wystarczy przedstawić je na zgromadzeniu nadzwyczajnym?

Nowelizacja i w tym zakresie pozostawia pole do interpretacji. Pragmatyka nakazywałaby działać jednolicie i poddawać wszystkie sprawozdania pod obrady zwyczajnego zgromadzenia zarezerwowanego dla zatwierdzenia wyniku finansowego.

• W jaki sposób zgromadzenie ma rozpatrzyć sprawozdanie?

Opcją pozostaje przeprowadzenie dyskusji, gdyż wymóg uzyskania uchwały zatwierdzającej lub choćby opiniującej wydawałby się iluzoryczny wobec tego, że mielibyśmy do czynienia z uchwałą de facto spółki dominującej w przedmiocie transakcji z nią samą.

Wyjątek stanowi sytuacja, na którą wskazano wprost w ustawie. Otóż zarząd może zdecydować o włączeniu tego sprawozdania do treści sprawozdania zarządu z działalności spółki (które rokrocznie podlega zatwierdzeniu przez ZZW lub odpowiednio ZWZ). Jedynie zatem w takim przypadku sprawozdanie o powiązaniach umownych będzie obligatoryjnie podlegało rozpatrzeniu i zatwierdzeniu uchwałą.

filar 2: prawo do żądania audytu

Jeśli pojawią się wątpliwości co do rzetelności działań, wspólnicy (akcjonariusze) spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego (głosów na zgromadzeniu) będą mogli zażądać wyznaczenia przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej, która zbada rachunkowość oraz działalność całej grupy spółek (stanowi o tym nowo dodany art. 219 par. 1 k.s.h. ). Przepis ten opiera się na obecnie funkcjonującej instytucji żądania zbadania rachunkowości i działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, uregulowanej w art. 223-226 k.s.h. Dlatego nowo wprowadzana regulacja odwołuje się do tych przepisów wprost. Koszt badania poniesie żądający, a jego zwrotu będzie mógł się domagać od spółki jedynie w przypadku, jeśli biegły wykryje m.in. nadużycia lub niekorzystne dla spółki działania. Co ważne, uprawnienie do żądania badania rachunkowości i działalności grupy spółek będzie mogło zostać ograniczone w dwóch przypadkach:

1. Na podstawie regulacji znajdujących się w umowie spółki lub statucie spółki zależnej - możliwość limitowania wyłącznie do badania tej spółki zależnej i jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie (brak możliwości wyłączenia prawa do żądania badania w całości).

2. Na etapie procedowania przez sąd rejestrowy - ograniczenie na wniosek spółki dominującej bądź spółki zależnej w konkretnej sprawie dla zabezpieczenia uzasadnionych interesów wnioskodawcy lub pozostałych spółek uczestniczących w grupie, w szczególności w celu ochrony tajemnic przedsiębiorstwa lub innych prawnie chronionych informacji.

filar 3: prawo sell out

Trzeci rodzaj ochrony akcjonariuszy to mechanizm przymusowego odkupu udziałów lub akcji wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych. Dotychczas prawo do wycofania się ze spółki poprzez żądanie odkupu akcji przewidziane było w k.s.h. wyłącznie dla akcjonariuszy mniejszościowych spółki akcyjnej. Nowelizacja rozszerza je również na wspólników spółek z o.o., jednocześnie liberalizując jego wymogi.

▶ Mechanizm 1. Sell out na nowych zasadach możliwy będzie w spółkach zależnych należących do grupy kapitałowej, w których spółka dominująca posiada co najmniej 90 proc. udziałów lub akcji (obecne już w k.s.h. mechanizmy squeeze out/sell out w spółkach akcyjnych wymagają 95-proc. większości). Ochrona kapitału mniejszościowego przejawia się także w tym, że na potrzeby sell outu spółka dominująca będzie mogła reprezentować wymaganą wielkość kapitału pośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami. Uprawnienie do odkupu będzie realizowane poprzez zgłoszenie przez wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, reprezentujących nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego, żądania co do umieszczenia sprawy odkupu w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia. Wprowadzono ograniczenie do żądania odkupu jedynie raz do roku i nie wcześniej niż trzy miesiące od ujawnienia uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek.

Do wykonania nowego prawa sell outu stosuje się dotychczasowe przepisy k.s.h. dotyczące odkupu w spółce akcyjnej. Przy tej okazji trzeba zwrócić uwagę, że ustawodawca nie zdecydował się na naprawienie krytykowanego art. 4181 par. 2 k.s.h., która zakłada, że żądanie umieszczenia sprawy odkupu w porządku obrad walnego zgromadzenia uchwały o przymusowym odkupie należy zgłosić na miesiąc przed nim. Uprawnienie to wydaje się martwe, gdyż zgromadzenie rzadko jest zwoływane w terminie dłuższym niż wymagane zawiadomienie - trzy tygodnie przed w SA i dwa tygodnie w spółkach z o.o. Zwykle mniejszościowi akcjonariusze nie mają wiedzy o planach odbycia zgromadzenia przed zawiadomieniem.

▶ Mechanizm 2. Dodatkowo zapewniono odrębny mechanizm ochronny w postaci możliwości jednorazowego żądania odkupu mniejszościowych udziałów lub akcji w związku z utworzeniem grupy spółek. Będzie mógł z niego skorzystać udziałowiec (akcjonariusz), który od początku sprzeciwia się utworzeniu grupy spółek i głosował przeciwko uchwale. Będzie miał na to miesiąc od podjęcia uchwały o utworzeniu grupy. W tym przypadku wielkość posiadanego kapitału nie ma znaczenia.

▶ Mechanizm 3. Możliwość sell out przewidziano również w razie braku zgody akcjonariuszy mniejszościowych na wprowadzenie do umowy spółki (statutu) postanowień liberalizujących przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia. Również w tym przypadku wielkość posiadanego kapitału nie gra roli.

Reasumując, założenia nowych instrumentów chroniących mniejszościowych udziałowców i akcjonariuszy są słuszne, natomiast niedosyt pozostawia kwestia sposobu ich regulacji. Zbyt lakoniczne potraktowanie w nowelizacji sprawozdania o powiązaniach ze spółką dominującą spowoduje, że w praktyce sprawozdanie może się okazać ubogie w konkrety i bezwartościowe. Podobnie martwa może się okazać możliwość żądania sell out, skoro pozostawiono odesłanie do wadliwej regulacji o konieczności jego złożenia aż na miesiąc przed zgromadzeniem wspólników (akcjonariuszy), podczas gdy samo zgromadzenie ogłaszane jest odpowiednio z dwutygodniowym (w spółach z o.o.) i trzytygodniowym (w spółkach akcyjnych) wyprzedzeniem.

Małgorzata Łamek-Bogacz

Wzmocniono rolę nadzoru

Istotną część nowelizacji stanowią przepisy odnoszące się do rad nadzorczych w spółkach kapitałowych, których celem jest poprawa efektywności sprawowanego przez nie nadzoru korporacyjnego

Choć do czasu wejścia w życie nowelizacji pozostało jeszcze kilka miesięcy, spółki już teraz powinny zastanowić się, jak docelowo powinno wyglądać funkcjonowanie tych organów, a po podjęciu tych decyzji - powinny rozpocząć aktualizację regulacji dotyczących ładu korporacyjnego, zarówno na poziomie umowy/statutu spółki, jak i regulaminów organów.

Ogólne zasady funkcjonowania

Przypomnijmy, że rada nadzorcza jest organem spółki kapitałowej, który sprawuje stały nadzór nad wszystkimi dziedzinami jej działalności. Do jej obowiązków należy m.in. ocena sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy. Konieczność powołania rady nadzorczej pojawia się najczęściej w spółkach akcyjnych. W spółce z o.o. ustanowienie rady nadzorczej jest (poza jednym wyjątkiem) nieobowiązkowe, bowiem każdemu wspólnikowi przysługuje prawo kontroli, które umożliwia przeglądanie ksiąg, dokumentów spółki, sporządzanie bilansu czy żądanie wyjaśnień od zarządu. Ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej jest jednak konieczne, jeżeli kapitał zakładowy w spółce z o.o. przewyższa kwotę 500 000 zł, a wspólników jest więcej niż 25. Dotychczas w spółkach z o.o. rada nadzorcza stanowiła więc zasadniczo organ fakultatywny, a jeśli już w nich funkcjonowała, często była organem niejako martwym i nie brała udziału w bieżącym funkcjonowaniu spółki. Działalność rady ograniczała się jedynie do tego, czego wymagał k.s.h. lub umowa spółki - np. reprezentowanie w umowach z członkiem zarządu czy wyrażenie zgody na czynności podejmowane przez spółkę (o ile wymagała tego umowa/statut).

Najistotniejsze zmiany

Zgodnie z założeniami przyjętej nowelizacji - rada nadzorcza ma się stać równoprawnym partnerem zarządu, mieć dostęp do informacji dotyczących spółki oraz dysponować instrumentami nadzoru korporacyjnego. Oznacza to jasne określenie jej kompetencji i wzmocnienie jej pozycji, a przy tym profesjonalizację.

Nowelizacja ma na celu m.in. polepszenie przepływu wiedzy między zarządem oraz osobami zaangażowanymi z działalność spółki a radą nadzorczą. Służą temu m.in. następujące rozwiązania:

Rada nadzorcza zyskała prawo żądania informacji dotyczących stanu spółki pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Na zarząd nałożono obowiązek regularnego raportowania do rady nadzorczej w spółce akcyjnej.
Rada nadzorcza będzie mogła powoływać spośród swoich członków doraźne i stałe komitety do wykonywania określonych czynności nadzorczych.
Rada będzie mogła również na koszt spółki zlecić zbadanie określonej sprawy specjaliście - doradcy RN. Dzięki temu rada nadzorcza nie będzie zależna od zarządu, który do tej pory był jedynym organem uprawnionym do zaangażowania takiego doradcy.
Dodano także zasadę obowiązku zachowania lojalności członków rady nadzorczej wobec spółki, która była identyfikowana dotąd w orzecznictwie i doktrynie, a także w praktyce.
W odpowiedzi na orzecznictwo dodano także business judgement rule (reguła ceny biznesowej - red.), skutkującą możliwością pociągnięcia do odpowiedzialności członków rady nadzorczej (analogicznie do członków zarządu) za wyrządzenie spółce szkody nie tylko w sytuacji naruszenia konkretnej normy prawnej, lecz także w przypadkach niezachowania staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności tych osób.

Roczne sprawozdanie z działalności

Obok dotychczasowych obowiązków sprawozdawczych rady nadzorczej - tj. oceny sprawozdań zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy, oceny wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia strat oraz składania wspólnikom lub akcjonariuszom corocznego pisemnego sprawozdania z wyników powyższej oceny - nowelizacja k.s.h. wprowadziła także nowy obowiązek: sporządzenia i przedłożenia zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej (art. 30069 par. 3 pkt 3 k.s.h.). Ma być to dokument pełniący funkcję analogiczną do sprawozdania z działalności spółki sporządzanego przez zarząd. Rada nadzorcza ma w ten sposób wykazać, w jaki sposób skorzystała z nowej palety możliwości wykonywania swoich kompetencji w zakresie corporate governance. Wspólnicy lub akcjonariusze będą mogli na tej podstawie ocenić efektywność prac rady nadzorczej w danym roku, a także zadecydować o udzieleniu absolutorium jej członkom.

Do tej pory przepisy wymagały, aby rady nadzorcze spółek z o.o., PSA oraz SA składały osobne sprawozdanie z wyników oceny sprawozdania zarządu z działalności spółki, oceny sprawozdania finansowego, a także ocenę wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty. W praktyce sprawozdanie z działalności rady nadzorczej było sporządzane jedynie przez spółki publiczne, stosujące Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW.

Ważne! Od 13 października 2022 r. sprawozdanie z działalności rady nadzorczej za ubiegły rok obrotowy będzie obowiązkowe we wszystkich spółkach kapitałowych.

Przykład 1

Po raz pierwszy - do 30 czerwca 2023 r.

Rok obrotowy w spółce X sp. z o.o. pokrywa się z rokiem kalendarzowym. W tej spółce rada nadzorcza będzie musiała sporządzić swoje pierwsze roczne sprawozdanie z działalności do 16 czerwca 2023 r. (maksymalny termin na zwołanie ZZW), a następnie przedstawić je walnemu zgromadzeniu w terminie do 30 czerwca 2023 r. (maksymalny termin na odbycie ZZW).

Przykład 2

Gdy rok obrotowy nie pokrywa się z kalendarzowym

Rok obrotowy w X SA (spółka niepubliczna) trwa od 1 listopada do 30 października 2022 r. W tej spółce rada nadzorcza będzie musiała sporządzić swoje pierwsze roczne sprawozdania z działalności do 9 kwietnia 2023 r. (maksymalny termin na zwołanie ZWZ w spółce niepublicznej), a następnie przedstawić je walnemu zgromadzeniu do 30 kwietnia 2023 r. (maksymalny termin na odbycie ZWZ).

Co w treści

Minimalna wymagana treść sprawozdania rady nadzorczej została określona jedynie w odniesieniu do spółki akcyjnej (art. 388 par. 31 k.s.h.), zaś w pozostałych typach spółek rozstrzygnięcie o tym, jakie informacje znajdą się w sprawozdaniu, pozostawiono to samym spółkom. Ma to umożliwić dostosowanie zakresu przekazywanych informacji do oczekiwań wspólników, ale także wielkości spółki czy specyfiki jej działalności.

• Ile sprawozdań powinna przygotować rada nadzorcza?

Z nowego art. 382 par. 31 k.s.h., określającego minimalny zakres sprawozdania z działalności RN w spółce akcyjnej wynika, że w skład tego sprawozdania wchodzi także ocena sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności spółki oraz wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia strat - rada nadzorcza w SA przygotowuje zatem jeden dokument.

Przepisy regulujące działanie prostej spółki akcyjnej (PSA) i sp. z o.o. nie zawierają analogicznego postanowienia, a z literalnego brzmienia art. 219 par. 3 pkt 3 k.s.h. oraz art. 30069 par. 3 pkt 3 k.s.h. wynika, że w tych spółkach RN powinny przygotować dwa odrębne dokumenty, tj.

1. sprawozdanie z działalności RN oraz

2. sprawozdanie z wyników oceny sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności spółki oraz z wyników oceny wniosków zarządu w zakresie podziału zysku lub pokrycia straty. W praktyce - dla uproszczenia - nie ma jednak przeszkód, aby umieścić wszystkie niezbędne dane w jednym dokumencie.

Oczywiście jeśli spółka jest spółką publiczną, niezależnie od ww. obowiązków dochodzą dodatkowe obowiązki związane z komitetem audytu czy polityką wynagrodzeń.

Regulacje w PSA

W przypadku PSA, która przyjmie monistyczny model organów (t.j. ustanowi radę dyrektorów w miejsce zarządu i RN), obowiązki dyrektorów niewykonawczych pełniących funkcje zbliżone do rady nadzorczej kształtują się nieco odmiennie. W wyniku nowelizacji zniknął obowiązek sporządzenia sprawozdania z oceny sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy (przepisy wymagają, aby dyrektorzy wciąż dokonywali oceny tych sprawozdań, jednak formalnie nie mają obowiązku sporządzania własnego sprawozdania z wyników tej oceny, tak jak było do tej pory). Prawdopodobnie nie było to działanie zamierzone ustawodawcy, nie ma bowiem obiektywnych przesłanek, żeby różnicować zakres tych obowiązków, stąd dla porządku należy przyjąć, że taka ocena powinna znaleźć się w sprawozdaniu dyrektorów niewykonawczych z działalności za ubiegły rok obrotowy.

Obowiązek zawiadamiania biegłego rewidenta

Nowelizacja nakłada też kolejny wymóg, tożsamy dla każdej ze spółek kapitałowych, który przewiduje, że w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe spółki podlegałoby badaniu ustawowemu, spółka ma obowiązek zapewnić uczestnictwo biegłego rewidenta lub innego przedstawiciela firmy audytorskiej w posiedzeniu rady nadzorczej. Przy czym rada nadzorcza będzie obowiązana z co najmniej tygodniowym wyprzedzeniem zawiadomić kluczowego biegłego rewidenta, który przeprowadzał badanie sprawozdania finansowego spółki, o terminie posiedzenia, którego przedmiotem będą oceny sprawozdań i wniosków opisane powyżej. W trakcie posiedzenia kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej przedstawi radzie nadzorczej sprawozdanie z badania, w tym ocenę podstaw przyjętego oświadczenia odnoszącego się do zdolności spółki do kontynuowania działalności oraz udzieli odpowiedzi na pytania członków rady nadzorczej (art. 219 par. 6 k.s.h., art. 30069 par. 31 k.s.h., art. 382 par. 7 k.s.h.). Reasumując, obecność biegłego rewidenta pozwoli zapewnić radzie pełen zakres informacji dotyczących stanu spółki i prawidłowo wykonać obowiązki nadzorcze w zakresie oceny sprawozdania finansowego, sprawozdania z działalności i wniosków zarządu w zakresie podziału zysków lub pokrycia strat.

Maja Kapiczowska, Katarzyna Łyżwa

Jakich informacji może żądać rada nadzorcza?

Zyskała ona nowe narzędzia, które mają służyć skutecznemu egzekwowaniu uprawnień. Celem jest zwiększenie zaangażowania rady nadzorczej w sprawy spółki oraz poprawa efektywności jej działań

Chodzi tu przede wszystkim o możliwość żądania od określonych osób informacji o stanie spółki, spółek zależnych i powiązanych. Osoby obowiązane do udzielenia takich informacji radzie nadzorczej, jej komitetowi lub doradcy będą musiały spełnić żądanie niezwłocznie, nie później niż w ciągu dwóch tygodni, pod rygorem sankcji karnych.

Nowe instrumenty

Do tej pory przepisy k.s.h. regulowały kompetencje rady nadzorczej w sposób ogólny: „w celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki”. W efekcie na podstawie zebranych informacji rada nadzorcza powinna mieć pełny obraz sytuacji spółki i stanu jej majątku, aby możliwe było dokonanie prawidłowej oceny sprawozdania finansowego, sprawozdania z działalności spółki, wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty oraz złożenie walnemu zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników sprawozdania z wyników tych ocen (teraz do tych obowiązków dojdzie także obowiązek sporządzenia pisemnego sprawozdania z działalności rady nadzorczej za poprzedni rok obrotowy). Nowelizacja k.s.h. wyposażyła radę nadzorczą w nowe narzędzia, które mają na celu skuteczne egzekwowanie żądania od określonych osób informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku. Od 13 października br. rada nadzorcza będzie mogła żądać takich informacji także w zakresie spółek zależnych i powiązanych. Na mocy nowelizacji także sprecyzowano, że żądanie przekazania określonych danych może zostać skierowane nie tylko do zarządu i pracowników spółki, lecz także do prokurentów i osób współpracujących ze spółką w sposób regularny na podstawie umowy o dzieło, zlecenia i innych umów o podobnym charakterze. Co więcej, żądanie rady nadzorczej powinno być spełnione przez te osoby niezwłocznie, nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania, chyba że rada nadzorcza określi dłuższy termin. Na takich samych zasadach informacji będzie mógł także zażądać utworzony w ramach rady nadzorczej doraźny lub stały komitet, składający się z jej członków i powoływany do pełnienia określonych czynności nadzorczych.

Także doradca wyznaczony przez radę do zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku będzie mógł żądać pod rygorem sankcji karnych informacji o stanie spółki, ale tu zakres osób obowiązanych ograniczony będzie jedynie do zarządu spółki. Przepisy nie przewidują w tym przypadku możliwości żądania informacji dotyczących spółek zależnych i powiązanych.

Uwaga! Za niewywiązanie się z obowiązku udzielenia informacji radzie nadzorczej, jej komitetom lub doradcy rady nadzorczej przewidziane są sankcje karne w postaci grzywny od 20 tys. do 50 tys. zł albo kary ograniczenia wolności.

PSA: co mogą dyrektorzy niewykonawczy

Szczególne regulacje dotyczą PSA, w sytuacji gdy zamiast zarządu i rady nadzorczej (model dualistyczny organów) funkcjonuje jedynie rada dyrektorów (model monistyczny), spośród której można wyłonić dyrektorów wykonawczych (pełniących funkcje zarządcze) i niewykonawczych (pełniących funkcje nadzorcze). W takim przypadku to każdy dyrektor niewykonawczy (odmiennie niż w przypadku kolegialnego działania rady nadzorczej) będzie mógł żądać dokumentów, informacji, sprawozdań i wyjaśnień o stanie spółki oraz jej spółek zależnych i powiązanych. Żądanie może zostać skierowane do pozostałych dyrektorów, prokurentów, osób zatrudnionych w spółce, a także współpracujących na podstawie umów o dzieło, zlecenia czy innych o podobnym charakterze. Dyrektor niewykonawczy będzie mógł żądać przedstawienia tych informacji na wskazanym posiedzeniu rady dyrektorów lub jej komitetu. Z jednej strony nie jest to rygorystyczny termin niezwłocznego przekazania informacji, stąd przy odpowiednio wcześnie zgłoszonym żądaniu osoba obowiązana będzie mogła dysponować czasem niezbędnym do przygotowania odpowiedniego dokumentu czy sporządzenia sprawozdania. Z drugiej strony jednak nie określono żadnego terminu minimalnego, stąd zgłoszenie żądania dzień przed posiedzeniem także będzie wiążące, a niewywiązanie się z niego wciąż będzie mogło pociągać za sobą odpowiedzialność karną.

Wątpliwości może budzić zakres żądanych informacji, bo o ile rada nadzorcza w spółkach kapitałowych może żądać „przedstawienia lub sporządzenia” określonych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, o tyle w przypadku kompetencji dyrektorów niewykonawczych w PSA ustawa nie doprecyzowuje, czy żądanie dotyczy tylko przedłożenia gotowych (sporządzonych) już dokumentów, czy dyrektor niewykonawczy może żądać także sporządzenia sprawozdania w określonym zakresie, wymagającym np. zebrania i zestawienia określonych danych, co wymagałoby dodatkowego nakładu pracy ze strony obowiązanego.

Umowa PSA nie może wyłączyć tej kompetencji dyrektorów niewykonawczych. Osoby zobowiązane będą mogły zatem liczyć jedynie na dobrą wolę dyrektorów niewykonawczych i zgłoszenie żądania z odpowiednim wyprzedzeniem przed dniem posiedzenia rady dyrektorów lub jej komitetu. Opisana kompetencja dyrektorów niewykonawczych ma przysługiwać także poszczególnym członkom rady nadzorczej w PSA i jest to kompetencja odrębna od tej przysługującej kolegialnie radzie nadzorczej. Z uwagi jednak na dualistyczny charakter tych kompetencji uprawnienie przysługujące poszczególnym członkom organu może zostać ograniczone lub wyłączone w umowie PSA.

Regularne obowiązki sprawozdawcze zarządu SA

Wyżej opisane obowiązki udzielenia informacji mogą się wydawać rygorystyczne ze względu na terminy, sankcje karne oraz brak możliwości odmiennego uregulowania tych kwestii w umowie spółki lub statucie, choćby w zakresie ustalenia dłuższego terminu na udzielenie informacji. Na szczęście można uznać, że w praktyce wystąpią jedynie sporadycznie. Będą się bowiem aktualizowały jedynie w przypadku, gdy rada nadzorcza skorzysta ze swoich kompetencji i zgłosi odpowiednie żądanie. Dalej idące uprawnienia rady nadzorczej i skorelowane z nimi obowiązki sprawozdawcze zarządu zostały wprowadzone w spółce akcyjnej. Zgodnie z nowym art. 3801 k.s.h. zarząd SA będzie zobligowany do regularnego zdawania raportów radzie w formie pisemnej o sytuacji w spółce oraz spółkach zależnych i powiązanych, bez dodatkowych wezwań ze strony rady. Przy czym nowelizacja określa zakres informacji, które powinny być przekazywane oraz wskazuje, jak często powinno się to odbywać. I tak regularnie na każdym posiedzeniu rady nadzorczej, chyba że rada nadzorcza postanowi inaczej, mają być przedstawione:

uchwały zarządu i ich przedmiot;
sytuacja spółki, w tym w zakresie jej majątku, a także istotne okoliczności z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
postępy w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, w tym odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, ze wskazaniem uzasadnienia odstępstw.

Z kolei niezwłocznie po wystąpieniu określonych zdarzeń lub okoliczności zarząd SA powinien przedstawić radzie nadzorczej:

transakcje oraz inne zdarzenia lub okoliczności, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
zmiany uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.

Co do zasady, wszystkie informacje powinny być przekazywane radzie nadzorczej w formie pisemnej. Nie dotyczy to jednak przypadków nagłych, kiedy zachowanie tej formy nie będzie możliwe ze względu na konieczność natychmiastowego przekazania danych informacji. Ponadto sama rada nadzorcza może dopuścić możliwość przekazywania tych informacji „również w innej formie”.

Statut przesądzi

Biorąc pod uwagę, jak obciążające mogą być nowe obowiązki sprawozdawcze dla zarządu, dobrą wiadomością jest to, że ustawodawca dopuścił możliwość modyfikacji niektórych postanowień w tym zakresie. Statut może bowiem albo całkowicie wyłączać ww. obowiązek informacyjny albo inaczej określić zakres informacji przekazywanych obowiązkowo radzie nadzorczej - zarówno w zakresie przedmiotowym (np. zdarzenia i obszary wymagające przekazania informacji), jak i podmiotowym (istnieje możliwość ograniczenia informacji np. jedynie do spółki, z pominięciem spółek zależnych i powiązanych). W uzasadnieniu ustawodawca wskazuje, że „istotą normy wynikającej z art. 3801 k.s.h. nie jest nałożenie na zarząd spółki dodatkowego szczegółowego obowiązku sprawozdawczego wobec rady nadzorczej, lecz stworzenie kompletnej i rzetelnej bazy informacyjnej, służącej efektywniejszej kooperacji obu organów”. O ile efekt zwiększenia zaangażowania rady nadzorczej w działalność spółki i uzyskanie równowagi informacyjnej między organami będzie realny, o tyle biorąc pod uwagę szeroki zakres informacji, częstotliwość ich przekazywania oraz formę pisemną, de facto będzie to nowy obowiązek sprawozdawczy zarządu. Aby zmniejszyć negatywne skutki nowelizacji w tym zakresie, statut spółki oraz rada nadzorcza powinny dostosować odpowiednio treść tego obowiązku do faktycznych potrzeb i specyfiki spółki. Reasumując, w praktyce nowe obowiązki mogą przełożyć się na zwiększenie obciążenia zarządu i innych osób posiadających informacje o stanie spółki, a także może wprowadzić nadmierny formalizm. Warto więc podjąć działania już teraz, aby - tam, gdzie to możliwe - dostosować regulacje ustawowe do danej spółki, a także przygotować członków RN do nowych realiów i ustalić wewnętrzne dobre praktyki.

Maja Kapiczowska

Rada powoła doradcę dla siebie. Ale na koszt firmy

Należyte wykonywanie czynności nadzorczych często wymaga wiedzy eksperckiej, której członkowie organu nadzoru mogą nie mieć. Odpowiedzią na ten problem ma być m.in. instytucja tzw. doradcy rady nadzorczej

W ramach realizacji przez radę czynności nadzorczych może zaistnieć potrzeba skorzystania z wyspecjalizowanych usług w celu przeprowadzenia analiz czy przygotowania opinii wymagających wiadomości specjalnych. W związku z tym ustawodawca zdecydował się zapewnić radzie możliwość korzystania z wyspecjalizowanych podmiotów. W tym celu wyposażył ją w uprawnienie do samodzielnego (tj. bez udziału czy zgody zarządu) nawiązania współpracy z podmiotem zewnętrznym w celu zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki. Oprócz wyboru tego podmiotu rada nadzorcza określa również przedmiot i ramy jego prac.

Niezbędna uchwała

Doradca rady nadzorczej powinien zostać powołany w drodze uchwały rady nadzorczej. Uchwała powinna wskazywać przedmiot badania oraz podmiot, któremu prace zostaną zlecone. Ze względu na specyficzną rolę doradcy ustawodawca zdecydował o zmianie zasad reprezentacji spółki przy zawieraniu umowy z takim podmiotem. Spółka reprezentowana jest przez samą radę, a nie zarząd. Należy o tym pamiętać, wydaje się bowiem, że doradca „zatrudniony” przez zarząd nie będzie doradcą w rozumieniu nowych przepisów (ze wszystkimi tego konsekwencjami). Przykładowo: taki doradca z mocy nowych przepisów nie będzie zobowiązany do zachowania w tajemnicy informacji poufnych, nie będzie też miał uprawnień, jakie przewiduje ustawa. Co istotne, doradca, choć powołany przez RN, wykonuje swoje prace na koszt spółki.

W jakim celu?

Nowe przepisy przewidują, że doradca może zostać ustanowiony w celu:

1) zbadania określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku,

2) przygotowania określonych analiz,

3) przygotowania określonych opinii.

Zakres tematów zleconych doradcy może być więc szeroki - o ile w umowie spółki/statucie nie znajdą się żadne wyłączenia w tym zakresie, RN nie jest w żaden sposób ograniczona. W ustawie nowelizującej nie ma też żadnych szczególnych wymogów co do kwalifikacji czy też uprawnień samego doradcy. Nawet jeśli przepisy nie regulują tej kwestii jednoznacznie, mając na uwadze obowiązek zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej funkcji, RN powinna przemyśleć, kiedy zatrudnienie doradcy faktycznie jest konieczne (w tym w kontekście ekonomicznego obciążenia kosztem doradcy spółki) oraz zapewnić, aby podmiot będący doradcą posiadał odpowiednią wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje do zleconego zadania.

Uwaga! RN może korzystać z usług doradcy wyłącznie w sposób doraźny. Nie jest możliwe powołanie stałego doradcy. Nie jest jednak wykluczone zlecenie temu samemu doradcy zbadania kilku zagadnień lub przygotowania kilku analiz lub opinii.

• Czy zarząd musi współpracować z doradcą?

To, iż doradca zostanie powołany samodzielnie przez RN, nie wyłącza roli zarządu w realizowanym badaniu. Nowe przepisy przewidują wprost po stronie zarządu obowiązek zapewnienia doradcy dostępu do dokumentów i udzielania mu żądanych informacji. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy „mając na uwadze to, że doradca rady nadzorczej jest osobą, przez którą swoje zadania wykonuje rada nadzorcza, konsekwencje niedopełnienia tych obowiązków zostały określone analogicznie, jak w wypadku naruszenia obowiązków wobec rady nadzorczej”. Zgodnie z tym wprowadzono mechanizm zabezpieczający współpracę zarządu z doradcą w postaci sankcji karnych grzywny lub ograniczenia wolności w przypadku naruszenia obowiązków w tym zakresie przez zarząd (nowy przepis art. 5872 k.s.h.), a także wykluczenie osób skazanych za to przestępstwo od pełnienia funkcji w spółkach zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 18 k.s.h.

Tajemnice spółki

Zgodnie z art. 2192 par. 4 (odpowiednio też art. 30071a par. 4 oraz art. 3821 par. 4 znowelizowanego k.s.h.) doradca oraz osoba fizyczna wykonująca czynności w jego imieniu lub na jego rzecz są ustawowo obowiązani zachować w tajemnicy wszystkie niemające publicznego charakteru informacje i dokumenty otrzymane od spółki. Co istotne, obowiązek zachowania tajemnicy z mocy prawa nie będzie ograniczony w czasie. W konsekwencji bez względu na zapisy umowy z doradcą zobowiązany będzie on do zachowania w tajemnicy otrzymanych informacji i dokumentów (wyłączenie lub ograniczenie tego obowiązku nie będzie dopuszczalne). Jedynym wyjątkiem będą informacje lub dokumenty, które uzyskały status publicznie dostępnych, jak np. treść sprawozdań finansowych ze względu na ich ogólnodostępną treść.

Dalsze losy pracy eksperta

Przygotowany przez doradcę raport z przeprowadzonego badania może zawierać istotne informacje o spółce, które powinny zostać przekazane bezpośrednio do wiadomości właścicieli. Z tej przyczyny nowe przepisy (aczkolwiek jedynie w przypadku spółki akcyjnej i PSA) przewidują, że rada nadzorcza może zadecydować o konieczności udostępnienia wspomnianego raportu współwłaścicielom spółki kapitałowej. Uprawnienie to jest wyłączone jedynie wówczas, gdy takie udostępnienie mogłoby wyrządzić szkodę spółce, spółce powiązanej albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa.

Samo udostępnienie dokonywane jest już przez zarząd w sposób określony dla ogłoszenia o zwołaniu walnego zgromadzenia, w terminie dwóch tygodni od dnia powzięcia odpowiedniej uchwały rady nadzorczej (co ma nie dopuścić do powstania asymetrii informacyjnej między współwłaścicielami). Przekazanie samego raportu doradcy nie ogranicza oczywiście obowiązków informacyjnych wynikających z przepisów szczególnych (m.in. obowiązkom wynikającym z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenia MAR; Dz.Urz. UE z 2014 r. L 173, s.1). Co ciekawe, analogiczne postanowienia nie znalazły się w regulacjach dotyczących spółki z o.o. Wydaje się jednak, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby takie informacje zostały przekazane wspólnikom na podstawie dotychczasowych przepisów, np. prawa kontroli wspólnika, obejmującego przeglądanie ksiąg i dokumenty spółki czy żądanie wyjaśnień od zarządu.

• Czy doradca może zostać powołany w każdej spółce kapitałowej?

W zależności od rodzaju spółki ustawodawca przyjął różne rozwiązania:

spółki z o.o. - możliwość skorzystania przez RN z usług eksperckich będzie istniała wyłącznie, gdy kompetencja taka zawarta będzie wprost w umowie spółki (bez umocowania w umowie spółki, RN samodzielnie nie będzie mogła powołać doradcy).
SA i PSA - reguła jest odwrotna. Z dniem wejścia w życie nowych przepisów rada nadzorcza z automatu będzie uprawniona do powołania doradcy. Prawo RN do zawierania umów z doradcą może zostać wyłączone lub ograniczone - to jednak wymaga zmiany statutu.

W praktyce w każdym przypadku właściciele mogą zastrzec warunki lub ograniczenia dla rad nadzorczych związane z korzystaniem z instrumentu doradcy - np. co do trybu wyboru doradcy, jego kwalifikacji, zakresu badania czy też przez określenie maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców, które spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. Ostatnie ograniczenie zostało wskazane wprost w przepisach dotyczących spółek akcyjnych, jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby analogiczne obostrzenia zastosować w spółce z o.o.

W każdym przypadku to zapisy umowy spółki lub statutu finalnie mają rozstrzygać, czy uprawnienie RN do powołania doradcy istnieje, czy też jest ograniczone lub nawet wyłączone.

Natalia Mosur, Sandra Linek

Udostępnianie dokumentów dotyczących zamknięcia roku obrotowego też po nowemu

Doprecyzowano obowiązki zarządu związane z ich wydawaniem właścicielom. Zakreślono terminy na zgłoszenie takiego żądania i jego spełnienia

Obowiązek udostępnienia dokumentów wynikał już z dotychczasowych regulacji, które jednak różniły się w zależności od spółki, a dodatkowo powodowały wiele wątpliwości praktycznych. Nowelizacja z założenia ma ujednolicić przepisy i gwarancje właścicieli spółek oraz rozwiać wątpliwości dotyczące terminów, choć te w praktyce mogą nadal występować.

▶ Termin zgłoszenia żądania. Nowelizacja doprecyzowuje, że żądanie wydania dokumentów odpowiadających treścią sprawozdaniu zarządu z działalności spółki lub sprawozdaniu finansowemu spółki może zostać złożone w każdym czasie przypadającym od dnia zwołania zwyczajnego zgromadzenia wspólników/zwyczajnego walnego zgromadzenia.

▶ Termin udostępnienia. Zarząd ma obowiązek udostępnić dokumenty niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch dni powszednich od dnia zgłoszenia żądania.

▶ Uprawnienia wspólników sp. z o.o. Wspólnicy spółki z o.o. również uzyskali uprawnienie do żądania wydania im dokumentów odpowiadających treścią sprawozdaniu zarządu z działalności spółki, sprawozdaniu finansowemu, sprawozdaniu rady nadzorczej lub sprawozdaniu z badania (art. 231 par. 41 k.s.h.). Celem było zapewnienie wspólnikom dostępu do sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego spółki przed zwyczajnym zgromadzeniem wspólników w spółce, w której z uwagi na ustanowienie rady nadzorczej wyłączone jest prawo indywidualnej kontroli.

Powyższe zmiany mają stanowić dalej idący mechanizm gwarancji dla wspólników czy akcjonariuszy w zakresie prawa do informacji niż wynikający z art. 68 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 217; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2016) obowiązek spółki udostępniania dokumentów. Należy bowiem pamiętać, że przepisy ustawy o rachunkowości również regulują obowiązki spółek (zarówno sp. z o.o., jak i SA oraz PSA) dotyczące udostępnienia wspólnikom/akcjonariuszom dokumentów. Ta ustawa dotyczy jednak spraw finansowych spółki i uzupełnia niejako postanowienia k.s.h. (regulacje należy więc stosować kumulatywnie).

Sandra Linek

Protokołowanie: wkrótce więcej obowiązków

Od 13 października 2022 r. protokołowanie uchwał zarządu będzie obowiązkiem w każdej spółce kapitałowej. Notowane mają być również posiedzenia rady nadzorczej

Protokołowanie jest jednym z podstawowych procesów dokumentujących i nadzorujących prawidłowość funkcjonowania organów spółki. Dotychczasowe regulacje powodowały wątpliwości interpretacyjne i praktyczne trudności. Dlatego ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zmian w przepisach, które z założenia w sposób jednolity oraz kompleksowy mają regulować obowiązek protokołowania przez zarząd oraz radę nadzorczą (w przypadku PSA - przez ogół organów, a więc również przez radę dyrektorów) uchwał spółek kapitałowych, a także treści wspomnianych dokumentów.

Nowość dla zarządów spółki z o.o.

Od 13 października 2022 r. uchwały zarządu w każdej spółce kapitałowej muszą być protokołowane. Mimo że dotychczasowe przepisy k.s.h. nie zawierały regulacji dotyczących protokołowania uchwał zarządu w spółce z o.o., to w niektórych spółkach (głównie większych) zwyczaj protokołowania wykształcił się też w samym obrocie, a fakt sporządzania protokołu przez zarząd wynikał pośrednio z art. 209 k.s.h. Nowelizacja w zakresie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sankcjonuje tę praktykę, wprowadzając nowy przepis art. 2081 k.s.h., zgodnie z którym uchwały zarządu są protokołowane. Dla części spółek zasada protokołowania uchwał zarządu nie będzie więc stanowiła nowości. Istnieją jednak podmioty, w których obowiązek protokołowania decyzji zarządu nie był tak powszechny (w szczególności w przypadku zarządów jednoosobowych czy też w przedsiębiorstwach rodzinnych). Organy muszą więc być przygotowane, gdyż nowy obowiązek będzie z pewnością wymuszał większą dokładność i sumienność w zakresie dokumentowania ich działalności. Szczególnie przy zmianie w składzie zarządu. Praktyka pokaże, czy zmiana będzie stanowić wyłącznie zbędny formalizm czy rzeczywiście przyczyni się do lepszego funkcjonowania spółki i wpłynie na transparentność prowadzenia biznesu.

W przypadku SA i PSA obowiązek protokołowania uchwał zarządu został zachowany - nowelizacja rozszerza i uszczegóławia jednak treść protokołu.

• Jestem jedynym członkiem zarządu. Czy mimo to mam obowiązek protokołowania uchwał?

Nowe przepisy nie różnicują obowiązku protokołowania uchwał, dotyczy on więc wszystkich uchwał - niezależnie od składu osobowego/liczebności organu (tj. istnieje zarówno w przypadku uchwał podjętych przez np. jedynego członka zarządu, jak również w sytuacji obecności wyłącznie jednego członka zarządu wieloosobowego na posiedzeniu) czy formy podjęcia uchwały (w tym podjętych za pomocą środków porozumiewania się na odległość).

Analogiczne zasady dla rad nadzorczych

Nowe przepisy ujednolicają również kwestię protokołowania uchwał RN. W odniesieniu do sp. z o.o. dotychczasowe przepisy wskazywały jedynie, że z przebiegu posiedzenia RN należy sporządzić protokół (bez dalszego uszczegółowienia). Obecnie w przypadku każdej spółki kapitałowej kwestia protokołów RN została uregulowana przez odesłanie do przepisów dotyczących protokołów zarządu - zasady protokołowania są więc tożsame dla zarządów i rad nadzorczych.

Co w treści

Nowelizacja precyzuje i rozszerza wymagania stawiane protokołom. Rozszerzono ich zakres o zdanie odrębne zgłoszone przez członka organu (wraz z jego ewentualnym umotywowaniem). W praktyce oprócz danych wymaganych w przepisach, wskazane może być również wymienienie dodatkowych elementów, jak choćby daty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby same wewnętrzne regulacje rozszerzały zakres elementów przebiegu posiedzenia, które powinny zostać zaprotokołowane.

Kto podpisuje

Dotychczasowe regulacje odnoszące się do SA i PSA wymagały, aby uchwały podpisywali wszyscy członkowie organu obecni na posiedzeniu. To powodowało, że dokumentowanie podjętych uchwał było utrudnione - szczególnie w przypadku posiedzeń z udziałem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Nowe przepisy znoszą ten wymóg na rzecz „co najmniej podpisu członka zarządu prowadzącego posiedzenie lub zarządzającego głosowanie”. Wystarczający będzie zatem jeden podpis. Analogiczne regulacje obowiązują w przypadku protokołowania uchwał przez zarząd sp. z o.o. Ale uwaga: umowa spółki lub odpowiednio statut może w tym zakresie przewidywać odmienne zasady.

Nowa powinność członków RN

W wyniku zmian w przepisach odpowiednie zastosowanie do członków RN znajdą przepisy mówiące o sprzeczności interesów spółki z interesami członków rady nadzorczej (lub jego krewnych i powinowatych) - konieczne będzie wstrzymanie się od udziału w rozstrzyganiu spornych kwestii i odnotowanie tego faktu w protokole. Do tej pory przepis ten w przypadku spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej miał zastosowanie tylko do członków zarządu.

Sandra Linek

Nowe zasady posiedzeń

W wielu przypadkach funkcjonowanie rady nadzorczej regulują wewnętrzne regulacje (tj. umowa/statut spółki lub regulaminy) czy też określa praktyka danej spółki. Same przepisy kodeksowe nie są jednak w tym zakresie rozbudowane. Nowelizacja ma to zmienić

Nowe zasady dotyczące posiedzeń rady nadzorczej w spółce z o.o. oraz spółce akcyjnej mają za zadanie zwiększenie efektywności wewnętrznego funkcjonowania rad nadzorczych.

Zaakcentowanie znaczenia przewodniczącego

W ocenie ustawodawcy praktyka obrotu, a w szczególności znane powszechnie przypadki niewłaściwego ukształtowania wewnętrznego zasad ładu korporacyjnego, zdeterminowały konieczność uregulowania na poziomie ustawy kwestii odpowiedzialności za należyte organizowanie prac RN. Ustawodawca przypisał tę odpowiedzialność kierującemu pracami rady przewodniczącemu. Od 13 października 2022 r. to on będzie więc odpowiedzialny za nadawanie harmonogramu i zakresu prac organu. Jednocześnie zastrzeżono, że wewnętrzne regulacje (przy czym na poziomie wyłącznie umowy lub odpowiednio statutu spółki) mogą przyznawać określone uprawnienia związane z organizacją rady nadzorczej i sposobem wykonywania przez nią czynności również innym jej członkom.

Minimum cztery razy w roku

Z obowiązkiem organizacji prac rady nadzorczej jest związana w szczególności konieczność zwoływania posiedzeń RN. Co istotne, nowelizacja wprowadza zmiany w zakresie częstotliwości zwoływania posiedzeń rady nadzorczej. Według nowych przepisów posiedzenia będą musiały być zwoływane w miarę potrzeb, jednak nie rzadziej niż raz w każdym kwartale roku obrotowego (dla sp. z o.o. - art. 2211 par. 7; dla spółki akcyjnej - art. 389 par. 7). Ma to zagwarantować czynne uczestnictwo rady w bieżącym funkcjonowaniu spółki. Zmiana ta może być kluczowa szczególnie w przypadku spółek z o.o., w których ustawa do tej pory nie regulowała częstotliwości zwoływania posiedzeń, a w praktyce nierzadko rady nadzorcze spotykały się tylko raz do roku. W przypadku spółki akcyjnej oznacza to zwiększenie liczby corocznych posiedzeń z minimum trzech do czterech razy w ciągu roku.

Żądanie zwołania

Niezależnie od standardowych posiedzeń zwołania będzie mógł też żądać zarząd (należy zwrócić uwagę, że przepis odwołuje się do zarządu jako organu) lub członek rady nadzorczej. Konieczne jest tylko podanie proponowanego porządku obrad. Przewodniczący RN zwołuje posiedzenie z porządkiem obrad zgodnym z żądaniem, a nowe przepisy rozstrzygają, iż posiedzenie takie nie powinno się odbyć później niż w terminie dwóch tygodni od dnia otrzymania żądania. Jeśli przewodniczący nie zwoła posiedzenia zgodnie z przedstawionym mu żądaniem, występujący z żądaniem może zwołać je samodzielnie.

Zaproszenia

Obecne przepisy nie rozstrzygały sposobu, w jaki należy poinformować członków rady o zwołaniu posiedzenia. Nowelizacja wprowadza nowe wymogi, zgodnie z którymi zwołanie posiedzenia musi nastąpić przez zaproszenie i określa minimalną treść takiego zaproszenia. W zaproszeniu należy oznaczyć:

datę posiedzenia,
godzinę posiedzenia,
miejsce posiedzenia,
proponowany porządek obrad,
sposób wykorzystania środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość podczas posiedzenia.

Jednak, tak jak dotychczas, nowelizacja pozostawia dowolność w kwestii technicznej sposobu zwoływania posiedzeń. Sposób oraz minimalny termin zwołania posiedzenia może określać umowa/statut spółki. Informacja o zwołaniu w zależności od wymogów wewnętrznych może więc zostać przekazana np. listownie, e-mailowo, faksem etc. Uwzględniając brzmienie nowych przepisów, warto zrewidować akty wewnętrzne w kontekście konieczności ewentualnego przeniesienia postanowień z regulaminów do umowy/statutu jako aktu wyższej rangi.

Uchwały nieobjęte porządkiem obrad

Zdecydowano także o dopuszczalności podjęcia podczas posiedzenia uchwał, które nie zostały objęte porządkiem obrad. Ma to umożliwić dynamiczne podejmowanie decyzji niezbędnych z perspektywy interesu spółki - również na podstawie okoliczności ujawnionych bezpośrednio podczas posiedzenia. Warunkiem podjęcia takiej uchwały będzie brak sprzeciwu członka rady nadzorczej biorącego udziału w posiedzeniu. Ale uwaga, zarówno umowa spółki, jak i statut będą mogły jednak wyłączać lub ograniczać tę zasadę. W przypadku spółki akcyjnej ustawodawca przewidział też, iż statut spółki może stanowić, że podjęcie przez radę nadzorczą podczas posiedzenia uchwał w określonych sprawach musi być zapowiedziane w zaproszeniu.

Posiedzenia ad hoc

Nowe przepisy rozstrzygają jednoznacznie, że rada nadzorcza pod pewnymi warunkami może odbywać posiedzenia również bez formalnego zwołania. Potwierdzają tym samym często występującą już dotychczas w obrocie praktykę. Przy czym odbycie posiedzenia bez formalnego zwołania będzie dopuszczalne, jeżeli wszyscy członkowie wyrażą na to zgodę oraz nie zgłoszą sprzeciwu wobec wniesienia poszczególnych spraw do porządku obrad. Warto zwrócić uwagę, że przesłanką nie jest obecność wszystkich członków RN na posiedzeniu, ale wyłącznie ich zgoda na odbycie posiedzenia (choć w dalszym ciągu należy pamiętać o zachowaniu wymaganego dla ważności posiedzenia kworum).

Jawność głosowań

Do tej pory k.s.h. nie regulował kwestii jawności głosowań w odniesieniu do rady nadzorczej. Teraz głosowania rady nadzorczej - niezależnie od typu spółki - będą jawne, chyba że statut, umowa spółki lub regulamin rady nadzorczej będzie stanowić inaczej.

Dodatkowe uregulowania w sp. z o.o.

Dotychczas k.s.h. nie przewidywał, jaką większością rada nadzorcza spółki z o.o. podejmuje uchwały, co stanowiło pewnego rodzaju lukę prawną. Ustawodawca postanowił wobec tego naprawić swój błąd i uszczegółowić przepisy - na wzór uregulowań znanych ze spółki akcyjnej. Zgodnie z nowymi przepisami uchwały rady nadzorczej spółki z o.o. będą zapadały bezwzględną większością głosów. Umowa spółki będzie jednak mogła ustanowić inną większość, np. zaostrzając ją do większości kwalifikowanej. Doprecyzowano też, że nowe przepisy dotyczące RN (poza regulacją określającą częstotliwość posiedzeń) stosuje się odpowiednio do komisji rewizyjnej.

Sandra Linek, Katarzyna Łyżwa

Wymogi dotyczące transakcji SA

Na zawarcie niektórych potrzebna będzie zgoda rady nadzorczej. Oznacza to dodatkowe obowiązki dla zarządów spółek akcyjnych

Nowo dodany art. 3841 k.s.h. wprowadzi od 13 października br. obowiązek uzyskania zgody rady nadzorczej na wybrane transakcje zawierane przez spółki akcyjne z jej spółkami zależnymi, spółką dominującą oraz spółkami powiązanymi. Wyłączone z obowiązku będą tylko te spółki akcyjne:

1. których co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi - do tych spółek już obecnie stosuje się regulacje z ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (obowiązują od 30 listopada 2019 r.);

2. należące do grup spółek.

Dotychczas taka zgoda mogła być wymagana na podstawie statutu - w ramach rozszerzenia kompetencji rady nadzorczej. Intencją ustawodawcy było wprowadzenie regulacji, która pozwoli na kontrolę transakcji, by nie były potencjalnie zawierane ze szkodą dla spółki akcyjnej. Analogicznego rozwiązania nie wprowadzono w spółkach z o.o. oraz w PSA.

• Jakie transakcje będą podlegać procedurze zgody?

Transakcje nie zostały wprost zdefiniowane w ustawie, zatem zasadniczo należy rozumieć je szeroko. Obowiązek wyrażania zgody ma dotyczyć transakcji, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10 proc. sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki. W przypadku transakcji, których przedmiotem są świadczenia powtarzające się, spełniane na podstawie umowy zawartej na czas nieokreślony, za wartość transakcji uznaje się sumę świadczeń przewidzianych w umowie w pierwszych trzech latach jej obowiązywania. Brak jest odrębnej regulacji w odniesieniu do umów zawartych na czas określony - zatem praktycznie ocenia się całą wartość świadczeń z danej umowy.

• Jakie będą obowiązki zarządu?

Przed podjęciem decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie transakcji zarząd udziela radzie nadzorczej informacji o:

1) firmie lub innym oznaczeniu stron transakcji;

2) charakterze powiązań między spółką a pozostałymi stronami transakcji;

3) przedmiocie transakcji;

4) wartości transakcji;

5) okolicznościach niezbędnych do oceny, czy transakcja jest uzasadniona interesem spółki.

Warto ustalić wewnętrzną procedurę w zakresie transakcji. Nie wynika to wprost z przepisów, natomiast warto ją wprowadzić, gdyż np. konieczne stanie się sumowanie wartości transakcji w ciągu danego roku obrotowego, a więc transakcje należy monitorować. Procedura może tę kwestię ułatwić.

• Jakie konsekwencje będą się wiązać z brakiem zgody?

Brak zgody na transakcję będzie oznaczać jej nieważność. Przy czym istnieje możliwość potwierdzenia takiej transakcji przez radę nadzorczą w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę (art. 17 par. 2 k.s.h. po zmianach).

• Czy można będzie wyłączyć obowiązek uzyskiwania każdorazowo zgody na transakcję?

Tak, będzie można całkowicie wyłączyć obowiązek uzyskiwania zgody - tj. jest to tzw. opcja opt-out. Można będzie także go ograniczyć, np. tylko do transakcji nietypowych, zawieranych poza zakresem zwykłej działalności spółki. Warto wspomnieć, że już wcześniej w niektórych statutach pojawiały się dodatkowe obowiązki związane z zawieraniem transakcji i obligatoryjną zgodą wyrażoną przez radę nadzorczą.

• Jakie działania dostosowawcze powinny rozważyć spółki akcyjne przed wejściem zmian w życie?

Powinny one już teraz:

rozważyć, czy zmiany wymaga statut spółki - w kontekście możliwości wyłączenia lub ograniczenia obowiązków organów;
zidentyfikować transakcje zawierane ze spółką dominującą, spółkami zależnymi, spółkami powiązanymi;
pamiętać, że zawarcie transakcji z podmiotem powiązanym wymaga uzyskania zgody rady nadzorczej - brak takiej zgody będzie się wiązać z nieważnością czynności prawnej.

Pomocne może być wprowadzenie formalnego mechanizmu, który pozwoli na identyfikację transakcji i kontrolowanie ich zsumowanych wartości.

Cyryl Szudra

Kadencja a mandat: wątpliwości ostatecznie rozwiane

Postanowiono zlikwidować odwieczny dylemat, jak liczyć kadencje organów spółek kapitałowych. Przesądzono, że należy to robić w oparciu o lata obrotowe, a nie kalendarzowe

Przez lata zagadnienie liczenia kadencji i ustalania momentu wygaśnięcia mandatów członków zarządu i rady nadzorczej budziło wiele emocji i kontrowersji. Liczne dyskusje doprowadziły do wykształcenia się kilku koncepcji podejścia do problemu oraz wydania zupełnie przeciwnych orzeczeń, mniej lub bardziej krytykowanych przez komentatorów. Cały problem zasadzał się na pytaniu: czy kadencje organów spółek kapitałowych należy obliczać w oparciu o lata kalendarzowe, czy obrotowe? Do tego dochodziła kwestia wygaśnięcia mandatu w związku z upływem kadencji, którą należało odpowiednio nałożyć na wybraną koncepcję. Nowelizacja k.s.h. z 2022 r. ma raz na zawsze tę dyskusje zakończyć.

Jak było dotychczas?

W przypadku kadencji jednorocznych przepisy były jasne: mandat członka zarządu wygasał z dniem odbycia zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia), zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Inaczej było z kadencjami wieloletnimi: tu przepisy nie były tak jasne. W konsekwencji w doktrynie funkcjonowały dwa główne stanowiska odnośnie do dnia ich wygaśnięcia. Było to związane z art. 202 par. 2 kodeksu spółek handlowych, który wskazuje, że w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowiła inaczej (co było rzadkością).

Pierwsza koncepcja, tzw. redukcyjna, uzasadniona literalnym brzmieniem przepisów i za którą opowiadała się większość komentatorów, zakładała, że okres kadencji jest liczony w latach od dnia powołania, przy czym ostatni rok urzędowania członka zarządu musi być pełnym rokiem obrotowym.

Przykład 3

Mandat równy lub krótszy niż kadencja

Członek zarządu został powołany na trzyletnią kadencję 1 czerwca 2016 r. Jego kadencja trwała od 10 czerwca 2016 r. do 10 czerwca 2019 r. Przy koncepcji redukcyjnej ostatnim pełnym rokiem obrotowym pełnienia funkcji członka zarządu był 2018 r. W konsekwencji w tym modelu mandat członka zarządu wygasał w dniu odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za rok 2018, tj. w 2019 r.

Druga koncepcja, tzw. prolongacyjna, została z kolei potwierdzona w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 2016 r. Zgodnie z nią kadencję należy obliczać według pełnych lat obrotowych, zaś ostatnim pełnym rokiem obrotowym w rozumieniu przepisów jest ostatni rok obrotowy, który rozpoczął się w czasie trwania kadencji członka organu.

Przykład 4

Mandat równy lub dłuższy niż kadencja

Członek zarządu został powołany na trzyletnią kadencję 10 czerwca 2016 r. - jego kadencja trwała od 10 czerwca 2016 do 10 czerwca 2019 r. W modelu prolongacyjnym należałoby przyjąć, że mandat nie może być krótszy niż kadencja, w konsekwencji czego mandat wygasł z dniem odbycia zwyczajnego zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za rok 2019, tj. w 2020 r.

Potrzeba ustawowego uregulowania

W praktyce więc ścierały się dwa poglądy: jeden oparty na niejasnym brzmieniu przepisów, drugi wypracowany przez Sąd Najwyższy. Różnice w zakresie trwania kadencji i mandatu mogły sięgać nawet ponad roku, a konsekwencje mogły być dotkliwe. Rezultatem złego obliczenia kadencji czy mandatu mogło być zawieranie umów bez właściwego umocowania (tzw. bezskuteczność zawieszona czynności) czy nieważność jednostronnych oświadczeń spółki, których nie da się potwierdzić (np. oświadczeń o wypowiedzeniu umowy, odstąpieniu od umowy, udzielaniu pełnomocnictw itp.). Członkom organów groziła też ewentualna odpowiedzialność organizacyjna i odszkodowawcza. Dlatego właśnie ustawodawca uznał za wartościowe przesądzenie tej kwestii wprost w ustawie. Tym bardziej że zagadnienie zostało już uregulowane przy okazji wprowadzania przepisów o prostej spółce akcyjnej w 2021 r. (tutaj zgodnie z art. 30056 par. 2 kadencję liczy się w latach obrotowych). Również wcześniej takie rozwiązanie zawierał kodeks handlowy (poprzednik kodeksu spółek handlowych z 2000 r.). Nowelizacja k.s.h. ma zamknąć wszelkie dyskusje, jasno regulując, że kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych (a tym samym sankcjonując koncepcję prolongacyjną opisaną powyżej).

• Czy nowe przepisy obejmą obecnie trwające kadencje?

Tak. Znowelizowane przepisy mają mieć zastosowanie także do mandatów trwających w chwili wejścia w życie ustawy. Wątpliwości znikną więc raz na zawsze wraz z wejściem w życie nowelizacji k.s.h.

Anna Czornik

Czas na działania przygotowawcze

Akcjonariusze będą mogli niektóre nowe przepisy wyłączyć lub ograniczyć w statutach, a wspólnicy - nie przewidywać ich w umowach sp. z o.o. Trzeba to jednak zrobić przed wejściem przepisów w życie

Zmian wprowadzonych nowelizacją jest bardzo dużo. Jednak to nie ich liczba, ale praktyczny wymiar powoduje, że w ponad 500 tys. spółek będzie konieczne dokonanie rewizji funkcjonującego ładu korporacyjnego. Na szczęście ustawodawca dał przedsiębiorcom kilka miesięcy na przygotowanie się.

Zmiany w statutach i umowach

W pierwszej kolejności warto się zastanowić, na ile spółka chce być objęta wszystkimi nowymi regulacjami. Jest bowiem wiele przepisów, które dają możliwość odmiennej od ustawowej regulacji (sygnalizowaliśmy to, omawiając poszczególne zmiany). Możliwości odmiennych regulacji niż k.s.h. dotyczą m.in.:

1. sposobu liczenia kadencji członków zarządu,

2. sposobu liczenia kadencji członków rady nadzorczej,

3. podpisywania protokołów z posiedzeń zarządu.

Do tego konieczna jest jednak zmiana statutu lub umowy spółki i jej zarejestrowanie najpóźniej w dniu wejścia w życie nowelizacji. W przeciwnym razie będą obowiązywać regulacje ustawowe. Oznacza to, że trzeba ewentualne zmiany odpowiednio wcześniej zaplanować.

Inne działania wewnątrz organizacji

Ponadto w najbliższych miesiącach, jeszcze przed wejściem w życie zmian, konieczne będzie:

1. Wprowadzenie możliwości zdalnych posiedzeń zarządu, rady nadzorczej, a przy okazji może i zgromadzenia wspólników/walnego zgromadzenia (tym bardziej gdy każda uchwała zarządu będzie wymagać protokołowania).

2. Upewnienie się co do niekaralności reprezentantów spółki (zmienia się bowiem katalog przestępstw uniemożliwiający zasiadanie w organach czy pełnienie funkcji prokurenta, likwidatora spółki).

3. W przypadku braku woli wyłączenia czy ograniczenia postanowień w statucie/umowie - organizacyjne przygotowanie się do nowelizacji i nauczenie organizacji nowych zasad funkcjonowania (jeśli chodzi o compliance sporo się zmieni, konieczność innego planowania procesów, np. w przypadku zgody rady nadzorczej na transakcję z podmiotem powiązanym czy udzielania bieżącego sprawozdania przez zarząd spółki akcyjnej radzie nadzorczej).

4. Zaplanowanie ewentualnych zmian w składzie personalnym członków organów (szczególnie w przypadku rad nadzorczych, które niejednokrotnie ograniczały swoją rolę rzadkich posiedzeń i ich rola sprowadzała się raczej do sporadycznego udzielania zgód na transakcje czy oceny sprawozdania zarządu z działalności spółki).

5. Zaplanowanie zwiększonego budżetu (np. częstsze posiedzenia RN mogą oznaczać potrzebę zapewnienia wzrostu wynagrodzeń, przewidzenie odrębnego i na zasadnym progu ustalonego budżetu na doradców rady nadzorczej, przygotowanie organizacji na większą sprawozdawczość zarządu i samej rady nadzorczej etc.).

6. Przeszkolenie personelu w spółce oraz członków jej organów (w wielu przypadkach przy rozbudowanych grupach kapitałowych, o kwalifikowanych ustawowo grupach nie wspominając ustalenia nowego trybu działania w organizacji i zapewnienie zrozumienia dla zmian nie tylko w polskiej spółce, lecz także spółce dominującej).

Magdalena Tyrakowska-Szymczak

Pozostało 96% treści

Artykuł przeczytasz tylko z aktywną subskrypcją cyfrową

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Wybierz pakiet odpowiedni dla siebie i korzystaj codziennie!

Jesteś subskrybentem?
Zaloguj się

Artykuł przeczytasz tylko z aktywną subskrypcją cyfrową

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Nielimitowany dostęp do wszystkich treści, pełnego archiwum i e-poradników dla specjalistów:

na serwisie gazetaprawna.pl
w ramach wydania cyfrowego edgp.gazetaprawna.pl
w aplikacji DGP

Jesteś subskrybentem?
Zaloguj się

<span style="font-size:20px; color: #000000">Kup dostęp <br>już od <strong style="color: #FD0509">9,90 zł</strong> za pierwszy miesiąc</span>

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Nielimitowany dostęp do wszystkich treści, pełnego archiwum i e-poradników dla specjalistów:

na serwisie gazetaprawna.pl
w ramach wydania cyfrowego edgp.gazetaprawna.pl
w aplikacji DGP

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Ten artykuł jest dostępny tylko dla subskrybentów wersji cyfrowej DGP Premium.

Potrzebujesz więcej treści dla specjalistów? Szukasz kompleksowej informacji i wyjaśnień ekspertów dotyczących zmieniającego się prawa?
Wybierz wersję cyfrową DGP Premium z nielimitowanym dostępem do wszystkich treści (gazetaprawna.pl. edgp.gazetaprawna.pl, aplikacja DGP) i pełnym archiwum wydań.