Zamawiający muszą nie tylko wykluczać rosyjskie firmy z nowych przetargów, lecz także zrywać zawarte z nimi wcześniej kontrakty. Ustalenie pochodzenia kapitału nie zawsze będzie łatwe.
Zakaz udzielania zamówień publicznych rosyjskim firmom wynika z dwóch oddzielnych regulacji. Na poziomie unijnym jest to rozporządzenie 2022/576 zmieniające rozporządzenie nr 833/2014. Zgodnie z nim od 9 kwietnia 2022 r. obywatelom rosyjskim i osobom prawnym mającym siedzibę w Rosji nie można udzielać zamówień publicznych. Dotyczy to również firm, które czy to bezpośrednio, czy pośrednio należą do nich w ponad 50 proc., a także tylko działających pod ich kierunkiem. To zresztą nie koniec - zakaz ten dotyczy nawet podwykonawców, o ile mają realizować powyżej 10 proc. wartości zamówienia. Rozporządzenie unijne stosuje się wprost we wszystkich państwach członkowskich do zamówień powyżej progów unijnych.
Z kolei na poziomie krajowym od 16 kwietnia 2022 r. obowiązuje ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r. poz. 835), która nakazuje wykluczanie z przetargów wykonawców wpisanych na prowadzoną przez polskie władze listę.
Wiadomo co, nie wiadomo jak
Patrząc na oficjalne statystyki, mogłoby się wydawać, że problem zamknięcia polskiego rynku zamówień publicznych jest symboliczny. W ubiegłym roku to raptem trzy kontrakty na łączną kwotę 15 mln zł. Tyle że dane te dotyczą najczystszych sytuacji, kiedy nikt nie ukrywa pochodzenia kapitału. A teraz to już nie musi być takie oczywiste.
Co więcej, może się zdarzyć, że tylko rosyjskie firmy będą w stanie zrealizować zamówienie. Nie wiadomo choćby, czy dostawcy z innych państw będą w stanie zaproponować części zamienne do rosyjskich wagoników warszawskiego metra w trwającym właśnie przetargu. W podbramkowych sytuacjach polski rząd może znieść unijny zakaz, powiadamiając o tym Komisję Europejską i wszystkie państwa członkowskie.
Największe wątpliwości dotyczą jednak sposobu sprawdzania pochodzenia kapitału. Unijne rozporządzenie nie daje tu żadnych podpowiedzi.
- Nie wiadomo, jakie uprawnienia mają zamawiający czy koncesjodawcy w stosunku do potencjalnych wykonawców i jakich dokumentów mogą się domagać lub jakimi posługiwać w celu egzekwowania zakazu. W najbardziej oczywistych przypadkach identyfikacja obywatelstwa lub siedziby nie będzie trudna, ale problemem będą sytuacje bardziej złożone. Można przypuszczać, że to one będą stanowiły większość przypadków zaangażowania podmiotów rosyjskich, które w świetle rozporządzenia nie mogą uzyskiwać dostępu do unijnych (w tym polskich) zamówień i koncesji - zwraca uwagę dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.
Problemy z dokumentami
Z komunikatu Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że zamawiający mogą sprawdzać podmioty startujące w przetargach pod kątem podstaw do wykluczenia za pomocą wszystkich dostępnych środków. Przykładowe metody weryfikacji to Krajowy Rejestr Sądowy, Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej czy Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych.
Pytanie tylko, czy zamawiający ma sam sprawdzać w tych rejestrach, czy też żądać dokumentów od wykonawców.
- Zgodnie z zasadą efektywności prawa unijnego zamawiający są obowiązani zapewnić, aby normy tego rozporządzenia były skuteczne. W praktyce sprowadza się to moim zdaniem do tego, że zamawiający mogą zażądać od wykonawcy każdego oświadczenia, które pozwoli im upewnić się, że zamówienie nie będzie udzielone osobom i podmiotom wskazanym w rozporządzeniu. Przykładowo mogą zażądać oświadczenia, że wykonawca nie jest kontrolowany przez obywateli rosyjskich - uważa dr hab. Piotr Bogdanowicz, wykładowca Uniwersytetu Warszawskiego i radca prawny z kancelarii Clifford Chance, Janicka, Krużewski, Namiotkiewicz i Wspólnicy.
Rodzi się jednak pytanie o podstawę prawną do żądania takich dokumentów. W Polsce stanowić ją powinno rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Co ciekawe, ten sam problem dotyczy wykluczania na podstawie polskiej ustawy.
- Ustawa nie zmienia przepisów o zamówieniach publicznych, lecz działa niejako do nich równolegle. Problem dotyczy trzeciej przesłanki wykluczenia. Pierwsze dwie przesłanki dotyczą wykonawców, którzy są na listach sankcyjnych, oraz tych, których beneficjenci rzeczywiści są wpisani na te listy. Informacje niezbędne do weryfikacji spełnienia tych przesłanek zawarte są w dokumentach, które są składane przez wykonawców (wypis z KRS i wypis z CRBR). Natomiast zamawiający nie mają zwykle dostępu do informacji pozwalających na sprawdzenie, czy jednostką dominującą wykonawcy jest podmiot umieszczony na listach sankcyjnych - zauważa Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.
- Być może dlatego wprowadzona została kara do 20 mln zł dla wykonawcy, który mimo podlegania temu wykluczeniu złożyłby wniosek czy ofertę. Moim zdaniem jednak wskazane byłoby znowelizowanie ustawy - dodaje.
Także podwykonawcy
Polska ustawa będzie jednak raczej odgrywać drugorzędne znaczenie.
- Na jej mocy MSWiA ma przygotować listę osób i podmiotów, wobec których można m.in. zastosować sankcję w postaci wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce obywatele rosyjscy będą mogli zostać wpisani na listę MSWiA tylko celem zakazania im wjazdu na terytorium Polski, ale już nie celem wykluczenia ich z przetargów. Wszystko dlatego, że obywatele rosyjscy są już objęci zakazem udzielania im zamówień na mocy rozporządzenia 833/2014. Tymczasem zgodnie z prawem unijnym środki krajowe nie mogą powielać rozwiązań przewidzianych w rozporządzeniach unijnych - wyjaśnia dr hab. Piotr Bogdanowicz.
Zamawiający powinni więc raczej skupić się na unijnym rozporządzeniu. I tu powracamy do pytania o sposoby weryfikacji.
- Przyjmując, że nie chodzi tu o tradycyjnie rozumiane przesłanki wykluczenia, ale o podmiotowe ograniczenie dostępu do rynku, można próbować argumentować, że zamawiający nie są ograniczeni w badaniu tożsamości potencjalnych wykonawców do przepisów rozporządzenia o dokumentach z 2020 r. i mogą tę weryfikację prowadzić wszelkimi dostępnymi środkami. Wydaje się, że byłoby to daleko idące odejście od rozumienia naszych regulacji i dotychczasowej praktyki - podkreśla dr Wojciech Hartung.
Stosunkowo najłatwiejsza wydaje się weryfikacja pochodzenia kapitału w CRBR. To jednak dotyczy wyłącznie najbardziej oczywistych, jawnych sytuacji. Co jednak, gdy mamy do czynienia z cypryjską spółką, w której teoretycznie udziałowcem jest austriacki fundusz inwestycyjny, a w praktyce na końcu łańcuszka powiązań znajduje się rosyjski kapitał? Albo gdy właścicielem jest obywatel Rosji, który jednak legitymuje się brytyjskim obywatelstwem? To już może być trudne do zweryfikowania.
- Może to być tym bardziej problematyczne, że dotyczy nie tylko samych wykonawców, ale też ich podwykonawców, o ile będą realizować ponad 10 proc. wartości zamówienia. Ich też trzeba weryfikować, i to nie tylko na etapie przetargu, ale też realizacji zamówienia. Unijne rozporządzenie nakazuje bowiem zerwanie umów zawartych przed 9 kwietnia 2022 r. i stosuje się je również do podwykonawców. Zakaz udziału takich podwykonawców w realizacji zamówienia wejdzie w życie 10 kwietnia 2022 r. - zaznacza Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. ©℗
Nie wiadomo, jakie uprawnienia mają zamawiający i jakich dokumentów mogą żądać od potencjalnych wykonawców