Uciekający przed wojną mogą zakładać indywidualne działalności gospodarcze na takich samych zasadach jak polscy obywatele. Skorzystają także ci, którzy przybyli do nas przed rosyjską inwazją, tj. przed 24 lutego. Autorki: Karolina Schiffter partner w kancelarii PcS Paruch chruściel Schiffter Stępień, Littler Global i Kinga Polewka-Włoch prawniczka w kancelarii PcS Paruch chruściel Schiffter, Littler Global w biurze w Katowicach
Co do zasady obywatele państw spoza Unii Europejskiej mają ograniczoną możliwość podejmowania działalności gospodarczej w Polsce. Jednak ustawa o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz.U. poz. 583; dalej: specustawa) wprowadza w tym zakresie istotną rewolucję – pozwoliła im podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatelom Polski. To nowe rozwiązanie, wynikające z art. 23 specustawy, jest istotną zmianą również z punktu widzenia wielu polskich przedsiębiorców: z pewnością część osób przybywających do Polski z Ukrainy będzie zainteresowana prowadzeniem tu działalności gospodarczej, w tym także podejmowaniem współpracy z polskimi firmami na zasadach B2B, czyli business to business. Ten model współpracy jest zresztą w Polsce dosyć popularny, w szczególności wśród specjalistów IT. Można się zatem spodziewać sporego zainteresowania zarówno ze strony polskich przedsiębiorców, jak i zagranicznych firm [ramka]. Ponadto poszerzy to możliwości współpracy, np. zakładania spółek osobowych z obywatelami z Ukrainy prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą.
Co może zachęcać do samozatrudnienia
Jednym z najistotniejszych powodów mogących skłaniać obywateli Ukrainy do rejestracji własnych działalności jest to, że specustawa wykluczyła możliwość podjęcia przez nich pracy na rzecz podmiotów zagranicznych, które nie mają siedziby w Polsce (np. firm mających siedzibę w Ukrainie czy USA, o czym pisaliśmy już wcześniej szczegółowo w Poradniku GP z 18 marca 2022 r.). To efekt – po pierwsze – tego, że dla legalności zatrudnienia Ukraińca w Polsce konieczne jest złożenie przez pracodawcę w ciągu dwóch tygodni odpowiedniego powiadomienia do urzędu pracy właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy, a żaden powiatowy urząd pracy nie jest właściwy ze względu na siedzibę pracodawcy znajdującą się poza granicami Polski. Po drugie – wymagana treść formularza obejmuje m.in. numer NIP i REGON pracodawcy, a pracodawcy zagraniczni takich numerów nie posiadają. Tak więc zasady składania powiadomienia uregulowane specustawą czynią w praktyce niemożliwym złożenie go przez pracodawcę zagranicznego (np. spółkę z siedzibą poza Polską). Ta właśnie luka sprawia, że obecnie wielu obywateli Ukrainy rozważa inne modele współpracy niż zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. ©℗
Co to oznacza
Zacznijmy od tego, kto w praktyce będzie mógł otworzyć działalność. Jak stanowi art. 23 specustawy, obywatele Ukrainy mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą w Polsce na takich samych zasadach jak obywatele Polski. W tym celu konieczne jest jedynie, aby spełniali następujące warunki:
- ich pobyt w Polsce musi być uznawany za legalny w rozumieniu specustawy lub ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 583);
- zgodnie z art. 23 ust. 2 muszą uprzednio uzyskać numer PESEL.
Gdy te oba warunki zostaną spełnione, Ukrainiec lub Ukrainka będą mogli – po dopełnieniu ogólnie wymaganych w tym celu formalności – prowadzić w Polsce działalność gospodarczą w zakresie, w jakim obywatelom Polski pozwalają na to krajowe przepisy. Inaczej mówiąc: będą mogli wykonywać w naszym kraju działalność gospodarczą w każdej formie dozwolonej przez prawo, czyli w szczególności także w formie jednoosobowej działalności gospodarczej (rejestrowanej w CEIDG), ale także w formie spółki cywilnej, partnerskiej czy jawnej. Artykuł 23 specustawy zrównuje więc sytuację uciekających przed wojną Ukraińców z sytuacją np. obywateli UE czy osób posiadających już w Polsce zezwolenie na pobyt stały (którzy jeszcze przed wojną mogli wykonywać w Polsce działalność gospodarczą w każdej formie dozwolonej przez prawo). Dla obywateli Ukrainy jest to duże ułatwienie, ponieważ możliwość podejmowania i wykonywania przez nich działalności gospodarczej do tej pory była co do zasady ograniczona do możliwości przystępowania/obejmowania bądź nabywania udziałów lub akcji w spółkach: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnej – o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej (do prowadzenia w Polsce działalności w ww. formach nie jest bowiem wymagane posiadanie prawa do pobytu w Polsce). Teraz, zgodnie ze specustawą, ograniczenia te nie znajdą jednak zastosowania do obywateli Ukrainy, o ile tylko spełniają oni określone w specustawie warunki. Co ważne: specustawa dotyczy wszystkich obywateli Ukrainy, a nie tylko tych, którzy przyjechali do Polski w związku z wojną.
• Czy dzięki specustawie można zawierać z Ukraińcami i Ukrainkami umowy B2B?
Tak. Jeżeli obywatel Ukrainy ma zarejestrowaną działalność gospodarczą, można zawrzeć z nim umowę B2B.
• Sasha wjechała z Ukrainy do Polski 3 marca 2022 r. bez ważnego paszportu, na podstawie zgody Straży Granicznej. Co musi zrobić, żeby móc rozpocząć działalność gospodarczą w Polsce?
Sasha powinna zgłosić się do organu wykonawczego dowolnej gminy i złożyć wniosek o nadanie numeru PESEL. Następnie, po dokonaniu wyboru formy prowadzenia działalności gospodarczej i dopełnieniu związanych z tym formalności, będzie mogła rozpocząć działalność. Oczywiście rejestracja jej działalności gospodarczej nastąpi przy założeniu, że spełnia ona warunki wymagane dla podjęcia takiej działalności, jakie obowiązują dla obywateli Polski.
• Czy obywatel Ukrainy, który przebywał już w Polsce przed 24 lutego 2022 r. – np. na podstawie karty pobytu wydanej w związku z zezwoleniem na pobyt i pracę – będzie mógł zarejestrować działalność gospodarczą na podstawie specustawy i świadczyć pracę na zasadzie B2B?
Tak. Wynika to z faktu, że specustawa nie różnicuje w tym zakresie sytuacji osób ukraińskiego pochodzenia, które wjechały do Polski od 24 lutego 2022 r. i które legalnie przebywały w Polsce już wcześniej. Jeśli więc tylko jego pobyt w Polsce nadal jest legalny i uzyska on numer PESEL, może zgodnie ze specustawą podejmować działalność gospodarczą w Polsce na takich samych zasadach jak Polacy.
Ograniczenia
Warto jednak zaznaczyć, że możliwość prowadzenia działalności na tych samych zasadach co Polacy nie jest równoważna z nieograniczoną możliwością prowadzenia takiej działalności. Mówiąc obrazowo: oznacza to jedynie, że jeśli obywatel Polski mógłby w danym przypadku wykonywać daną działalność (tzn. w szczególności jest pełnoletni, posiada wymagane uprawnienia, koncesje lub licencje, dopełnił wszystkich wymaganych prawem formalności itd.), to obywatel Ukrainy, który spełnił te same warunki, także będzie mógł wykonywać taką działalność. Ograniczenia w możliwości prowadzenia działalności gospodarczej dotyczą z reguły albo samego przedsiębiorcy (np. nie może być nim osoba nieposiadająca zdolności do czynności prawnych, czyli niepełnoletnia lub ubezwłasnowolniona), albo przedmiotu prowadzonej działalności (np. obrót paliwem czy energią, ochrona osób i mienia, produkcja i handel alkoholem, prowadzenie ośrodków szkolenia kierowców, pośrednictwo pracy, przewozy, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami i zarządzanie nieruchomościami, niektóre działania związane z rolnictwem i wiele innych). Nie ma natomiast podobnych ograniczeń, jeśli chodzi np. o współpracę z podmiotami zagranicznymi, a więc także zagraniczne spółki będą mogły podejmować współpracę z Ukraińcami i Ukrainkami prowadzącymi taką działalność w Polsce (choć oczywiście może się to wiązać z pewnymi konsekwencjami, w szczególności jeśli chodzi o obowiązki podatkowe).
• Obywatelka Ukrainy, Żenia, która przebywa legalnie w Polsce i posiada numer PESEL, chce otworzyć własny bar piwny, jednak nie posiada koncesji na sprzedaż alkoholu. Czy zgodnie ze specustawą będzie mogła rozpocząć tę działalność bez żadnych dodatkowych formalności?
Nie. Żenia będzie musiała najpierw dopełnić wszystkich formalności wymaganych zgodnie z przepisami do rozpoczęcia tego rodzaju działalności, w tym także uzyskać niezbędną koncesję.
Pobyt uznawany za legalny, czyli na jakiej podstawie
Co oznacza w praktyce wymóg, że pobyt w Polsce obywatela Ukrainy musi być uznawany za legalny w rozumieniu specustawy lub ustawy o cudzoziemcach? Kto w konsekwencji może na podstawie specustawy prowadzić działalność? Otóż dzięki specustawie w Polsce będą mogli przebywać przede wszystkim ci obywatele Ukrainy, którzy przybyli do Polski bezpośrednio z terytorium Ukrainy w związku z działaniami wojennymi prowadzonymi na terytorium tego państwa (przy czym planowana jest nowelizacja, która pozwoli za legalny uznać także pobyt osób, które przybyły do Polski nie bezpośrednio z Ukrainy, a przez inne państwa).
W ich przypadku pobyt będzie uważany za legalny do 24 sierpnia 2023 r., jeśli przybyli do Polski 24 lutego 2022 r. lub później. W praktyce to oznacza, że cudzoziemcy ci nie będą musieli np. uzyskiwać karty pobytu w zwykłej procedurze zezwolenia na pobyt czasowy, by korzystać z legalnego pobytu aż do 24 sierpnia 2023 r. Ponadto specustawa otwiera możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce także dla obywateli Ukrainy, których pobyt na terytorium Polski uznaje się za legalny na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach. Ten akt prawny zaś stanowi, że pobyt cudzoziemca jest legalny (a więc także „uznaje się go za legalny”) w przypadku, gdy posiada on jakikolwiek aktualny, ważny dokument legalizujący pobyt, spośród tych, o których mowa w ustawie o cudzoziemcach (m.in. wizę, zezwolenie na pobyt czasowy, zezwolenie na pobyt stały), a także jeśli przebywa w Polsce w ramach ruchu bezwizowego. Dodatkowo przepisy ustawy o cudzoziemcach przewidują kilka przypadków, gdy pobyt w Polsce cudzoziemców spoza UE w, w tym Ukraińców, uważa się za legalny, pomimo że cudzoziemiec nie dysponuje ważnym dokumentem pobytowym. Dotyczy to np. pobytu na podstawie art. 108 ustawy o cudzoziemcach, tj. gdy termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie – wówczas pobyt cudzoziemca uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna (z wyjątkiem sytuacji, gdy postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało zawieszone na jego wniosek).
Niestety ekspresowe tempo uchwalenia specustawy doprowadziło jednak do licznych wątpliwości interpretacyjnych. Analiza przepisów naszym zdaniem wskazuje, że specustawa zawiera bardzo poważną lukę, której konsekwencją jest brak możliwości zakładania działalności gospodarczej przez osoby, których prawo do pobyt wygasło w okresie pandemii i którzy kontynuują swój legalny pobyt w Polsce na podstawie ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 218; dalej: ustawa covidowa).
Wynika to z tego, że wspomniany art. 23 odnosi się bowiem jedynie do tych przypadków, gdy pobyt uznaje się za legalny w rozumieniu ustawy o cudzoziemcach, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do innych ustaw, które mogą legalizować pobyt cudzoziemców w Polsce. W szczególności zaś ustawodawca zupełnie pominął ustawę covidową, która przewiduje szczególne rozwiązania, jeśli chodzi o legalizację pobytu. Ustawa ta przedłużyła legalność pobytu tym cudzoziemcom, którym skończyłby się w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, wydłużając okres ważności m.in. kart pobytu i wiz.
Taki brak odesłania w art. 23 specustawy do ustawy coviowej oznacza w naszej ocenie, że Ukrainki i Ukraińcy przebywający w Polsce legalnie na podstawie ww. szczególnych rozwiązań wynikających z tej drugiej ustawy niestety nie będą mogli skorzystać z omawianego ułatwienia, jeśli chodzi o prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce. Choć jest to najprawdopodobniej wynik zwykłego przeoczenia ustawodawcy, nie można stosować w tym wypadku wykładni rozszerzającej; aby uzupełnić tę lukę – konieczna wydaje się pilna zmiana art. 23 specustawy.
Wymaga także podkreślenia, że w przypadku gdy pobyt przedsiębiorcy – obywatela Ukrainy – na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przestanie być legalny na podstawie specustawy lub ustawy o cudzoziemcach, przedsiębiorca podlega wykreśleniu z CEIDG (z uwagi na odpowiednie stosowanie przepisów ustawy o CEIDG, mówiących o przypadku utraty przez cudzoziemca uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej).
• Artem, obywatel Ukrainy będący programistą, posiada numer PESEL i przebywa aktualnie w Polsce na podstawie art. 108 ustawy o cudzoziemcach w związku postępowaniem o udzielenie zezwolenia na pobyt i pracę będącego w toku. Aktywnie pracuje dla polskiego pracodawcy. Firma chciałby go zatrudnić na zasadzie B2B. Czy jest to możliwe?
Tak. Skoro pobyt Artema w Polsce jest legalny oraz posiada on numer PESEL, to zgodnie ze specustawą może podejmować działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele Polski. Powinien jednak poinformować urząd, gdyby podstawa uzasadniająca złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt i pracę ustała. Powinien także pilnować legalności swojego pobytu – jeśli ta ustanie, Artem zostanie wykreślony z CEIDG i nie będzie mógł dłużej prowadzić działalności gospodarczej.
• Dima, obywatel Ukrainy, posiada numer PESEL i przebywa aktualnie w Polsce na podstawie karty pobytu przedłużonej na mocy ustawy coviowej. Czy na podstawie specustawy będzie mógł podjąć jednoosobową działalność gospodarczą w Polsce i świadczyć pracę na zasadzie B2B?
Według nas nie. Specustawa niestety nie przewiduje odesłania do ustawy covidowej, a jedynie do ustawy o cudzoziemcach. Oznacza to, że mimo iż pobyt cudzoziemca w Polsce jest legalny i posiada on numer PESEL, nie zawsze będzie możliwe skorzystanie przez niego z uprawnienia do prowadzenia działalności na takich samych zasadach jak obywatele Polski – przynajmniej do czasu, gdy ta luka w przepisach zostanie uzupełniona.
Zanim zaczniesz
Rejestracja jednoosobowej działalności gospodarczej w Polsce może być wyzwaniem dla Ukraińca. Wiążą się z tym liczne obowiązki i konieczność dopełnienia wielu formalności. Dlatego warto, aby firmy, które planują zatrudnić obywatela tego kraju na zasadzie B2B, sprawdziły, czy zwrócił on uwagę w szczególności na następujące kwestie:
1) konieczność posiadania tytułu prawnego do nieruchomości, pod której adresem rejestrowana będzie działalność;
2) konieczność wskazania kodu PKD prowadzonej działalności przy rejestracji w CEiDG;
3) czy upewnił się, że dany rodzaj działalności nie wymaga odpowiednich warunków lokalowych, licencji, koncesji, zezwolenia czy wpisu do rejestru itp.;
4) czy wybrał formę opodatkowania dochodów z tej działalności;
5) czy wie, że samodzielnie powinien rozliczać i opłacać składki na swoje ubezpieczenie społeczne (chyba, że korzysta z jakiegoś zwolnienia lub ulgi na start).
Powyższe, jak i inne kwestie związane z rejestracją działalności w Polsce często sprawiają trudności Polakom, tym bardziej mogą być kłopotliwe dla obywateli Ukrainy, którzy nie znają języka polskiego i tutejszych przepisów. Przy okazji warto dodać, że często pojawia się także pytanie, jak szeroko należy oceniać możliwość prowadzenia działalności gospodarczej na takich samych warunkach jak obywatele Polski – czy wyłącznie w zakresie zasad jej zakładania i prowadzenia wynikających z prawa przedsiębiorców, czy także w zakresie kwestii powiązanych, np. ubezpieczeń społecznych, podatków, korzystania z dotacji itp. Ponieważ omawiany przepis nie zawiera w tym zakresie żadnego zawężenia, w naszej ocenie należy interpretować go szeroko, tj. a więc obejmuje on wszystkie kwestie związane z prowadzeniem działalności gospodarczej w Polsce.
• Czy zawierając umowę z Ukraińcem prowadzącym jednoosobową działalność, muszę weryfikować, czy jego pobyt jest legalny?
Nie. Usługobiorca nie musi weryfikować, czy pobyt Ukraińca prowadzącego działalność na podstawie specustawy w Polsce jest legalny i czy posiada on PESEL. Taka weryfikacja powinna nastąpić na etapie rejestracji działalności gospodarczej.
Na co uważać
Oczywiście firmy zatrudniające Ukraińców, które zdecydowały się na działalność zarobkową na zasadach B2B, powinny liczyć się z tym, że w pewnych okolicznościach współpraca na tych zasadach może niestety zostać uznana za stosunek pracy. Aby tego uniknąć, obie strony stosunku B2B powinny uważać na to, aby nie zachodziły cechy charakterystyczne dla stosunku pracy. W szczególności Ukraińcom pozostającym w relacji B2B nie należy:
1) wydawać poleceń służbowych, co najwyżej niezbędne instrukcje;
2) narzucać miejsca ani godzin wykonywania umowy (ale można umówić się na konkretne miejsce lub godziny, jeśli wymaga tego charakter umowy);
3) przedstawiać zakresu obowiązków ani opisu stanowiska;
4) dawać do podpisania listy obecności, rejestrować jego czasu pracy;
5) uzależniać wynagrodzenia od przepracowanych godzin pracy, a raczej od wykonanej usługi;
6) umożliwiać korzystanie z działalności socjalnej, zwłaszcza z funduszu socjalnego;
7) powierzać tych samych zadań czy zakresu obowiązków co pracownikom spółki itp.
W przeciwnym razie, jeżeli wskutek kontroli odpowiednich organów stosunek łączący strony zostanie uznany za stosunek pracy, może to wywołać daleko idące, negatywne konsekwencje. Przede wszystkim powstanie pytanie, czy praca cudzoziemca była legalna, konieczne może także okazać się wyrównanie należności publicznoprawnych i składek na ubezpieczenia społeczne do odpowiedniego poziomu.
Podsumowując – otwarcie rynku przedsiębiorców na osoby z Ukrainy jest bardzo korzystnym rozwiązaniem, jednakże osoby decydujące się na podjęcie takiej działalności w Polsce – podobnie jak ich kontrahenci – powinny liczyć się z wszystkimi idącymi za tym konsekwencjami.