Portale oferujące darmowe skrzynki e-mail mają poważny problem. Oferty, z których wyświetlania się utrzymują, mogą łamać prawo. Tak przynajmniej uznał rzecznik generalny TSUE
Spopularyzowane przez Miltona Friedmana powiedzenie: „nie ma czegoś takiego jak darmowy obiad” można odnieść do darmowych skrzynek e-mail. Użytkownicy płacą za nie, tylko nie wprost pieniędzmi, ale swoimi danymi osobowymi, prywatnością i czasem poświęcanym na wyświetlane reklamy. Te ostatnie często udają wiadomości. Użytkownik, który zaloguje się na własne konto z poziomu przeglądarki internetowej, poza właściwą korespondencją widzi również przekaz reklamowy. Tak też się dzieje na niemieckim portalu T-Online, którego klientom wyświetlano ofertę jednego z dostawców energii elektrycznej. Konkurencyjna firma uznała to za zabronioną praktykę rynkową i wystąpiła do sądu o jej zakazanie. Spór trafił ostatecznie do Federalnego Trybunału Sprawiedliwości, a ten postanowił zasięgnąć opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Skierowany do niego wniosek prejudycjalny zmierza m.in. do ustalenia, czy reklamy, które w rzeczywistości nie są e-mailami, bo formalnie nie są wysyłane ani odbierane, nie zawierają daty ani nadawcy, należy uznać za wiadomości reklamowe wysyłane na adres elektroniczny?
Szeroka interpretacja
Artykuł 13 dyrektywy 2002/58/WE o prywatności i łączności elektronicznej zakazuje używania poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego bez zgody abonenta. Firma, która wykupiła reklamę, przekonywała jednak, że należałoby ją bardziej porównać do banerów, jakie normalnie są wyświetlane bez konieczności uzyskiwania jakiejkolwiek zgody na stronach internetowych. Zdaniem rzecznika generalnego Jeana Richarda de la Toura sposób wyświetlania spornych wiadomości pozwala je jednak zakwalifikować jako pocztę elektroniczną. Sam fakt, że ukazują się one na szarym tle, nie zajmują pamięci w skrzynce i nie mają zwykłych funkcji charakterystycznych dla e-maili, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu naruszenia prywatności użytkowników usługi poczty elektronicznej.
„Skoro komunikaty reklamowe będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, pojawiając się na tej samej liście co prywatne e-maile, wymagają tej samej uwagi i tej samej czynności dla ich usunięcia, co e-maile niezamówione (spam), stopień ich uciążliwości wydaje się podobny. Poza tym, z racji tego, że reklamy te nie posiadają tych samych funkcji co e-maile, stanowi to czynnik uciążliwości, który jest dodatkowy w porównaniu z niezamówionymi e-mailami (spamem) ze względu na to, że specyficzne traktowanie, którego reklamy te wymagają, może spowodować pomyłki w czasie ich usuwania lub przypadkowe kliknięcia na reklamę” – przekonuje w swej opinii rzecznik generalny TSUE.
Rodzi to daleko idące konsekwencje – bez zgody użytkowników darmowych skrzynek nie można im przesyłać jakiejkolwiek informacji handlowej. Zapytani przez nas eksperci uważają, że wykładnia dokonana przez Jeana Richarda de la Toura idzie zbyt daleko. Co prawda użyte w art. 13 dyrektywy pojęcie poczty elektronicznej rzeczywiście ma szerokie znaczenie, co widać także w polskiej implementacji dyrektywy. Artykuł 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 344 ze zm.) zakazuje wysyłania bez zgody informacji handlowych nie za pomocą poczty elektronicznej, lecz środków komunikacji elektronicznej, czyli każdego rozwiązania technicznego umożliwiającego indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi.
– W analizowanej sprawie nie jestem jednak przekonany, czy to funkcjonalne ujęcie jest właściwe. W opinii znalazło się rozróżnienie, że komunikat reklamowy umieszczany pośród innych wiadomości w skrzynce odbiorczej wymaga zgody, natomiast analogiczny komunikat umieszczony poza skrzynką, np. w formie banneru, nie mieści się w zakresie zastosowania art. 13 dyrektywy i to nawet wtedy, gdy z perspektywy technicznej mechanizmy te działają analogicznie. Zaprezentowane podejście wydaje mi się zatem niekonsekwentne – przekonuje Witold Chomiczewski, radca prawny i wspólnik w kancelarii Lubasz i Wspólnicy.
– Osobiście zawężałbym zastosowanie art. 13 dyrektywy, traktując go jako przepis szczególny względem RODO, do czego podstawę daje art. 95 RODO. W przypadkach jak ten analizowany w opinii rzecznika generalnego rozważyłbym zastosowanie RODO, jeżeli można byłoby uznać, że dochodzi do przetwarzania danych osobowych, np. identyfikatorów użytkowników bezpłatnych skrzynek e-mail. Drugi element, na który zwróciłbym uwagę, to odpowiednie wyróżnianie komunikatów reklamowych przekazywanych w analizowany w opinii sposób. Wydaje się, że takie rozwiązanie byłoby wystarczające dla ochrony użytkownika – wyjaśnia prawnik.
Baner jak list
Jednym z kluczowych elementów stanowiska jest interpretacja sformułowania „przechowywana w sieci lub terminalu odbiorcy”. Tylko wówczas komunikat może być uznany jako przesłany pocztą elektroniczną. Zdaniem rzecznika dla spełnienia tego wymogu nie jest potrzebne, aby wiadomość poczty elektronicznej została odebrana przez serwer pocztowy odbiorcy i umieszczona w jego skrzynce pocztowej. Wystarczy, że będzie przechowywana na serwerze reklamowym, a więc w jakimkolwiek miejscu w sieci, i może być wywołana przy otwarciu określonej strony internetowej, w tym przypadku interfejsu poczty elektronicznej.
– Mam duże wątpliwości co do trafności tej oceny. Przebieg prac legislacyjnych nad omawianą dyrektywą wskazuje, że cechą wyróżniającą pocztę elektroniczną od innych form komunikacji jest posiadanie mechanizmu podobnego do skrzynki odbiorczej. Sformułowany w dyrektywie wymóg przechowywania komunikatu „w sieci lub terminalu odbiorcy” ma na celu wyróżnienie takich właśnie form komunikacji – zwraca uwagę dr Zbigniew Okoń, radca prawny i partner w kancelarii Maruta Wachta.
– Zaproponowana przez rzecznika szeroka interpretacja prowadzi w istocie do zatarcia granicy pomiędzy reklamą prowadzoną za pomocą poczty elektronicznej, polegającą na przesyłaniu komunikatów, które mogę być „odebrane” przez odbiorcę, a reklamą banerową, polegającą na prezentowaniu komunikatów marketingowych określonym grupom odbiorców – dodaje ekspert.
Opinia dotyczy także tego, czy i kiedy reklamy takie jak wyświetlane użytkownikom T-Online mogą zostać uznane za zabronione praktyki rynkowe zgodnie z dyrektywą 2005/29/WE dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Załącznik do niej w pkt 26 pośród agresywnych praktyk rynkowym wskazuje na „uporczywe i niechciane namawianie do zakupu produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki komunikacji na odległość”. Zdaniem rzecznika, reklama, która wyświetla się w skrzynce odbiorczej między innymi prywatnymi e-mailami, powinna być traktowana podobnie jak marketing bezpośredni. Sąd krajowy musi ustalić, czy wysyłanie reklam było „uporczywe” i „niechciane”.
orzecznictwo
Opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 24 czerwca 2021 r. w sprawie C-102/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia