W czasach epidemii COVID-19 wielu wykonawców boryka się z jej skutkami, w tym m.in. z absencją pracowników, co w praktyce prowadzi do opóźnień w wykonywaniu zamówień. Wprowadzone kilka miesięcy temu przepisy antykryzysowe pozwoliły im, by w takich sytuacjach mogli domagać się od zamawiających m.in. zmiany warunków umów. W odpowiedzi zamawiający nierzadko żądają jednak od nich odpowiednich dowodów na to, że opóźnienia w wykonaniu umowy faktycznie wynikają z okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Przykładowo chcą wykazania, że kierownik budowy rzeczywiście był chory lub przebywał na kwarantannie, domagając się np. dostarczenia zaświadczeń lekarskich. Sęk w tym, że zgodnie z najnowszym stanowiskiem UODO takie praktyki są niedozwolone. – Zamawiający nie mogą uzależniać uznania wpływu COVID-19 na należyte wykonanie zamówienia publicznego od przekazania im pełnych informacji na temat stanu zdrowia pracowników oraz pracowników podwykonawców wraz z niezanonimizowaną dokumentacją (decyzje, polecenia) potwierdzającą przebywanie danych osób na zwolnieniach lekarskich lub kwarantannie. A wykonawcy nie mogą samodzielnie przekazywać takich danych, chcąc uzasadnić wpływ pandemii koronawirusa na realizację zamówienia – tak stwierdził prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych w odpowiedzi na pytanie rzecznika małych i średnich przedsiębiorców.
Lekceważenie decyzji UODO słono kosztuje
Lekceważenie decyzji UODO słono kosztuje

Zobacz również
– Wyjaśnienie UODO jest niezwykle ważne zarówno dla przedsiębiorców (pracodawców), jak i pracowników. Eksperci są zgodni, że takie stanowisko UODO może ukrócić dotychczasowe praktyki. UODO wyraźnie stwierdził, że wszelkie działania podejmowane przez przedsiębiorców muszą mieć oparcie na obowiązujących przepisach prawa – stwierdził dr Marek Woch, dyrektor generalny w Biurze Rzecznika MSP.
Zawiadomienie wymagane ustawą
Jak zatem wykonawcy powinni dowieść, że ich firma rzeczywiście boryka się z problemami kadrowymi wywołanymi przed COVID-19. Przypomnijmy, że wspomniane nowe uprawnienie do żądania zmian w umowach daje zamawiającym oraz wykonawcom art. 15r ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 180; dalej: specustawa o COVID-19). Przepis umożliwia stronom zmianę warunków umowy np. w zakresie terminu wykonania jej części bądź całości. Umożliwia też zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, a także zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy. I wreszcie – przepis może uchronić przedsiębiorcę przed naliczeniem kar umownych za nienależyte wykonanie zamówienia publicznego.
Zgodnie z powyższym przepisem strony umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny informować się (w formie oświadczeń lub przedstawienia odpowiednich dokumentów) o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Chodzi o zdarzenia oddziaływujące negatywnie na proces wykonania danego zamówienia, a nie zdarzenia powszechne, wprawdzie związane z pandemią jednak niepozostających w związku z realizacją danego zamówienia. [ramka] – Takie oświadczenia powinny być składane niezależnie od tego, czy dojdzie do zmiany np. warunków umowy. Aby nie pojawił się zarzut, że wykonawca nie informował zamawiającego o pojawiających się kłopotach – podkreśla dr Jakub Krysa, senior associate w kancelarii Maruta Wachta.
Inne oświadczenia i dokumenty
UZP w odpowiedzi na pytania DGP podkreśla, że dowody na to, że firma boryka się trudnościami z powodu epidemii COVID -19 niekoniecznie muszą być związane z nieobecnością pracowników (lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia). Katalog dopuszczalnych dowodów wskazany w art. 15 r. ust. 1 spec ustawa o COVID-19 jest znacznie szerszy. A mianowicie strony umowy mogą potwierdzić wpływ COVID-19, dołączając do informacji o problemach oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć również:
• wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych zamawiający może wymagać złożenia korespondencji z partnerami handlowymi wykonawcy lub podwykonawcy, potwierdzającej napotkane w tym zakresie problemy, które negatywnie wpłynęły lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie zamówienia;
• decyzji wydanych przez głównego inspektora sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
• poleceń i decyzji wydanych przez wojewodów, ministra zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;
• innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;
• dowody mogą również dotyczyć sytuacji podwykonawcy lub dalszych podwykonawców.
Przepis wprost wskazuje, że inicjatywa dowodowa powinna leżeć po stronie tego, który powołuje się na określone trudności. Nie ma wymogów co do formy składanych oświadczeń. Może je napisać przedsiębiorca, jego upoważniony pracownik, kontrahent lub podwykonawca. Doktor Krysa zaznacza, że fałszywe oświadczenia mogą skutkować odpowiedzialnością cywilną lub nawet karną ze względu na to, że w jego wyniku może dochodzić np. do szkody dla Skarbu Państwa.
Uzasadniona nieobecność
W przepisie został wskazany przykładowy katalog okoliczności, jakich mogą dotyczyć oświadczenia lub dokumenty. Jedną z nich jest właśnie nieobecność osób zaangażowanych w realizację zamówienia. UODO skupił się na kwestii ochrony danych osobowych, nie wskazując jednak, jakie w praktyce informacje i w jakiej formie można przekazywać zamawiającemu. Postanowiliśmy więc zapytać o to Urząd Zamówień Publicznych oraz ekspertów.
– Na potwierdzenie nieobecności pracowników zamawiający może żądać np. wyciągu z listy obecności czy też wydruku z czytnika kart magnetycznych czasu pracy tych osób wraz ze wskazaniem zakresu ich obowiązków w ramach realizacji zamówienia – wskazuje Michał Trybusz, rzecznik prasowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Zdaniem części ekspertów również konieczność ograniczania wykonywania obowiązków u przedsiębiorcy może stanowić ważny argument w dyskusji na temat należytego wykonania zamówienia. – Trudności w funkcjonowaniu przedsiębiorstw w okresie trwającej pandemii spowodowane koniecznością zapewnienia przez pracodawcę pracownikom faktycznego bezpieczeństwa powinny znaleźć zrozumienie przy weryfikowaniu składanych przez wykonawcę dokumentów – uważa dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt Instytutu Nauk Prawnych PAN.
Niektórzy przedsiębiorcy natomiast się zastanawiają, czy w tym kontekście przesłanką uzasadniającą brak należytego wykonania zamówienia publicznego może być odmowa przyznania wsparcia finansowego z tarczy finansowej. Zdaniem dr Jakuba Krysy sam ten fakt mógłby okazać się niewystarczający. – Chyba że niepowodzenie w procesie uzyskania subwencji zmusiłoby pracodawcę np. do istotnej redukcji etatów pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia – wskazuje prawnik.
Istotne jest, aby zakres wymaganych informacji pozostawał w zgodzie z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych czy też z zakresu prawa pracy. – Przekazane dokumenty nie powinny zawierać danych osobowych pracowników w formie (nawet częściowo zanonimizowanej), która umożliwiałaby poznanie tożsamości zatrudnionych osób – dodaje dr Jakub Krysa. Pracodawca, chcąc przetwarzać dane medyczne pracownika, musi bowiem wykazać się jedną z przesłanek określonych w art. 9 ust. 2 RODO. Zarówno przepisy ustawy o COVID-19, jak i kodeksu pracy czy nawet ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320) nie uzasadniają przekazywania takich informacji zamawiającemu.