Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
We wtorek rząd przyjął projekt nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Przewidziano w nim szereg regulacji wzmacniających nadzór państwa nad kluczowymi podmiotami w wielu dziedzinach usług, np. energetyki, medycyny i gospodarki odpadami (patrz: infografika). Wzmocnione kompetencje państwa mają doprowadzić do podniesienia stopnia bezpieczeństwa obywateli i umożliwić szybsze reagowanie na zagrożenia, które mogą wpłynąć na działanie kluczowych usług, takich jak szpitale czy elektrownie.
Apel Huawei
Problematyczne jest to, że w projekcie ustawy znalazły się przepisy, które stawiają dodatkowe wymogi przed podmiotami spoza UE. W związku z tym chińska spółka Huawei Technologies Cooperative produkująca m.in. telefony wezwała premiera Donalda Tuska do zmiany projektowanych przepisów. „Obawiamy się, że obecny projekt ustawy, w szczególności przepisy dotyczące «dostawców wysokiego ryzyka», zostaną wykorzystane do wyeliminowania Huawei z kluczowych sektorów” – czytamy w liście do szefa polskiego rządu.
Przedstawiciele chińskiej spółki wskazują, że „ograniczenia, wykluczenia lub zakazywanie działalności tzw. dostawców wysokiego ryzyka nie poprzestają na kluczowych elementach lub funkcjach telekomunikacji 5G, jak określono w unijnym zestawie narzędzi do zapewnienia bezpieczeństwa 5G Toolbox. Przeciwnie, znajdują zastosowanie także do sektorów, takich jak energetyka, zdrowie, transport, gospodarka odpadami, zaopatrzenie w wodę czy produkcja, przetwarzanie i dystrybucja żywności. Zdaniem Huawei „kryteria identyfikacji «dostawców wysokiego ryzyka» wydają się dyskryminujące, niejasne i mogą nieproporcjonalnie dotknąć podmioty spoza UE lub NATO niezależnie od ich dotychczasowego dorobku lub zaangażowania w bezpieczeństwo”.
Jeśli rząd – a nic na to nie wskazuje – nie wycofa się z wprowadzenia krytykowanych przez Huawei przepisów, to spółka zapowiada, że rozważy przedłożenie sporu do arbitrażu na podstawie art. 26 Traktatu Karty Energetycznej (TKE). Jednocześnie informuje, że traktuje ten ruch jako ostateczność.
Co ciekawe, Polska w ustawie z 18 listopada 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2367) wypowiedziała TKE. Jak wówczas podkreślano, jednym z powodów wycofania się naszego kraju z tej umowy było to, że „trybunał arbitrażowy rozstrzygający spór na podstawie TKE nie jest związany zasadą poszanowania prawa państwa do regulacji”. Co więcej, „kompetencja trybunału arbitrażowego do stwierdzania naruszeń obowiązku, o którym mowa w Artykule 10 ust. 1 TKE, polegającego na przyznawaniu «uczciwego i równego traktowania» inwestycjom, do których stosuje się umowa, nie została w żaden sposób ograniczona lub dookreślona, ponieważ TKE – inaczej niż nowoczesne umowy inwestycyjne takie jak CETA – nie zawiera legalnej definicji tego pojęcia”. Tymczasem zdaniem ówczesnych polskich decydentów „brak doprecyzowania treści podstawowego standardu ochrony inwestycji skutkuje niskim stopniem przewidywalności rozstrzygnięć trybunałów arbitrażowych”. Efektem tego zaś może być tzw. „efekt mrożący” w zakresie działań państwa mających na celu ochronę interesu publicznego.
Co grozi Polsce?
– W grudniu 2022 r. Polska złożyła wypowiedzenie TKE, które stało się skuteczne po upływie roku. Nie oznacza to jednak, że inwestorzy zagraniczni inwestujący w Polsce w szeroko pojętym sektorze energetycznym automatycznie zostali pozbawieni ochrony wynikającej z tego traktatu. Taka ochrona może im przysługiwać przez 20 lat od dnia, w którym wypowiedzenie złożone przez Polskę stało się skuteczne – mówi Patrycja Treder, adwokat i Counsel z kancelarii DWF.
Nasza rozmówczyni zastrzega jednak, że możliwość powołania się na TKE zależy od dwóch warunków. Po pierwsze, inwestor musi pochodzić z państwa, które jest stroną traktatu.
– Chiny nie są stroną traktatu, a zatem Huawei nie może użyć swojej chińskiej spółki, aby wnieść roszczenia przeciwko Polsce. Jednak biorąc pod uwagę międzynarodową obecność Huawei, nie wydaje się to trudne, aby przedsiębiorca wybrał inną spółkę ze swojej grupy, która jest zlokalizowana w państwie będącym stroną traktatu (innym niż Polska). Po drugie, inwestor musiał zainwestować w naszym kraju najpóźniej w dniu, w którym wypowiedzenie traktatu przez Polskę stało się skuteczne. Zaś Huawei zaczął inwestować w Polsce na długo przed grudniem 2023 r. – wskazuje mec. Treder.
Poprosiliśmy prawników o wskazanie potencjalnych podstaw do wykazania przez Huawei naruszenia przez Polskę TKE. Dr Mateusz Ficygowski, adwokat z kancelarii Mamiński&Partners, wyjaśnia, że przepisy projektowanej nowelizacji, które wprowadzają niedookreślone kryteria klasyfikacji dostawców jako „dostawców wysokiego ryzyka”, mogą być postrzegane jako potencjalnie dyskryminujące. Zwłaszcza w odniesieniu do podmiotów spoza UE albo NATO.
– Tego rodzaju regulacja może budzić zarzut naruszenia zasady fair and equitable treatment (sprawiedliwego i równego traktowania – red.), opartej na art. 10 ust. 1 TKE, której zakres wykładniowy w orzecznictwie arbitrażowym został znacząco rozbudowany – obejmując nie tylko zakaz dyskryminacji sensu stricto, lecz również wymóg przewidywalności legislacyjnej, lojalności państwa gospodarza oraz transparentności procesu regulacyjnego – mówi mec. Ficygowski.
Co się stanie, jeśli polski rząd nie wycofa się z wdrożenia nowych przepisów w ich obecnym kształcie?
– Polska może być narażona na realne roszczenia odszkodowawcze obejmujące zarówno damnum emergens (rzeczywiste szkody – red.), jak i lucrum cessans (utracone korzyści – red.), z potencjałem ukształtowania wartości przedmiotu sporu w skali przekraczającej próg setek milionów euro – prognozuje Mateusz Ficygowski.
– Nie sposób również pominąć konsekwencji polityczno-reputacyjnych: eskalacja tego rodzaju sporu może prowadzić do zdezaktualizowania wizerunku Polski jako forum przyjaznego dla inwestorów zagranicznych (ang. investor-friendly jurisdiction), co w połączeniu z potencjalnym efektem mrożącym na przyszłe inwestycje w sektorze ICT i energetycznym stanowi poważne ryzyko systemowe – dodaje dr Ficygowski. ©℗
/>
