"Uważam, że nastąpiło naruszenie prawa, dlatego że tajemnica dziennikarska jest chroniona przez Kodeks postępowania karnego w sposób szczególny, podobnie jak adwokacka czy radcowska. Jest określony tryb zwalniania z obowiązku zachowania tajemnicy, tylko sąd może zwolnić, nie prokurator" - ocenił w rozmowie z PAP prof. Piotr Kruszyński, karnista z Uniwersytetu Warszawskiego.
Według mediów wojskowi prokuratorzy z Poznania analizowali billingi i esemesy dziennikarzy śledczych Macieja Dudy z TVN24.pl i Cezarego Gmyza z "Rzeczpospolitej". Nadzorujący to śledztwo płk Mikołaj Przybył podkreślał na poniedziałkowej konferencji prasowej m.in., że dopiero po fakcie zdał sobie sprawę, iż sprawdził dane dotyczące prawdziwych dziennikarzy (podczas przerwy w konferencji płk Przybył postrzelił się).
Zdaniem Kruszyńskiego, jeśli prokurator uważał, że ktoś podszywał się pod dziennikarza, a tak tłumaczył się Przybył, mógł to sprawdzić bez sięgania po billingi. Prawnik uważa, że wyjaśnienia wojskowego prokuratora były nieprzekonujące.
Płk Przybył w oświadczeniu dla mediów podkreślał, że postanowienia prokuratury dotyczące uzyskania danych o użytkownikach numerów telefonicznych, billingów oraz wykazów i treści esemesów uważa za "całkowicie uzasadnione i nienaruszające obowiązującego prawa". Swoją ocenę opierał na przepisie Kodeksu postępowania karnego (art. 236a), który pozwala prokuratorowi sięgać po dowody elektroniczne.
Tajemnica dziennikarska jest chroniona szczególnie
Z kolei prokurator generalny Andrzej Seremet uważa, że kilka postanowień Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu w śledztwie ws. przecieków ze sprawy smoleńskiej nie miało podstawy prawnej, ale nie można mówić, by prokuratorzy inwigilowali dziennikarzy.
W opinii Kruszyńskiego interpretacja płk Przybyła jest nieprawdziwa, ponieważ istnieje szczególny przepis Kpk (art. 180 par. 2), który stanowi, że adwokaci, radcowie prawni, notariusze, lekarze i dziennikarze mogą być zwolnieni z tajemnicy tylko, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczności nie mogą być ustalone na podstawie innego dowodu. Na takie zwolnienie musi się jednak zgodzić sąd.
Według Kruszyńskiego dyskusyjne jest, jaką odpowiedzialność mieliby ponieść prokuratorzy, jeśli złamali prawo. "Na pewno jest to naruszenie prawa i na pewno powinny być jakieś konsekwencje dyscyplinarne wyciągnięte. Czy aż karne? Można dyskutować na ten temat" - powiedział Kruszyński.
Takich wątpliwości nie ma prof. Marian Filar, prawnik z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. "Odpowiedzialności karnej niestety nie zastąpi żadna inna odpowiedzialność. To jest sprawa ważna, a nie chodzi o czapkę gruszek. Jeśli damy palec mały, to za chwilę nie będziemy mieli całej ręki" - powiedział Filar.
Podkreślił jednak, że nie przesądza, czy prokuratura złamała prawo w śledztwie dot. przecieków ze śledztwa smoleńskiego. "Żeby odpowiedzieć na to pytanie, musiałbym znać dokładnie wszystkie fakty" - zaznaczył.
"Kwestia legalizmu jest drugorzędna"
Zdaniem adwokata i karnisty z Warszawy Mikołaja Pietrzaka "w świetle tragedii", do jakiej doszło w Poznaniu, "jest kompletnie nieistotne, kto ma rację, a kto nie". "Kwestia legalizmu jest drugorzędna" - zaznaczył Pietrzak w rozmowie z PAP.
"Zarówno w warstwie konstytucyjnej, jak i procedury karnej uważam, że tajemnica dziennikarska, w szczególności w zakresie źródeł informacji - osób, z którymi rozmawiają dziennikarze, podlega szczególnej ochronie. Prokurator nie ma prawa, nie powinien wykonywać czynności dowodowych zmierzających do obejścia tego zakazu" - podkreślił Pietrzak, który jest przewodniczącym komisji praw człowieka przy Naczelnej Radzie Adwokackiej, ale - jak zaznaczał - wypowiadał się wyłącznie we własnym imieniu.
W opinii Pietrzaka tłumaczenie płk. Przybyła, że sięga po billingi osoby, która w jego ocenie podszywała się pod dziennikarza, należy traktować z pewną dawką krytycyzmu, ale bez znajomości akt postępowania nie można wykluczyć, że są prawdziwe. "Jeżeli prokurator wiedział lub podejrzewał, że ma do czynienia z dziennikarzami, nie powinien był sięgać po te billingi" - powiedział adwokat.
Pytany o konsekwencje dla prokuratorów za ewentualne naruszenie prawa Pietrzak ocenił, że w grę wchodziła odpowiedzialność dyscyplinarna, ale raczej nie karna, możliwa jedynie w razie przekroczenia uprawnień. "Myślę, że to nie jest ogromnie prawdopodobnym scenariuszem. Dziennikarze wręcz nie domagali się odpowiedzialności karnej prokuratorów, tylko odpowiedzialności dyscyplinarnej, instytucjonalnej, ewentualnie politycznej" - zwrócił uwagę adwokat.
W jego opinii w sprawie prok. Przybyła stanowisko zajmą zarówno adwokatura, jak i Helsińska Fundacja Praw Człowieka, z którą Pietrzak współpracuje.
Przepisy dotyczące zarówno tzw. kontroli operacyjnej, jak i dostępu do danych telekomunikacyjnych wkrótce ma zbadać Trybunał Konstytucyjny. Dwie skargi do TK na regulujące to przepisy złożyła w ub.roku Rzecznik Praw Obywatelskich Irena Lipowicz. Nie ma jeszcze terminu rozprawy.
RPO uważa za niekonstytucyjne m.in. przepisy, które pozwalają służbom uzyskiwać np. dzięki podsłuchowi czy podglądowi dane o obywatelu, których zakresu precyzyjnie nie określono. Zdaniem RPO narusza to prawo do prywatności i zostawia służbom zbyt dużą swobodę. Lipowicz zwróciła też uwagę, że jednostka nie ma żadnej wiedzy o ingerencji służb w jej prawa i nie może korzystać np. z prawa odwołania do sądu i do zniszczenia danych na swój temat.
RPO zaskarżyła też przepisy pozwalające służbom na sprawdzenie, czyj jest dany numer telefonu komórkowego, dostęp do wykazów połączeń, danych o lokalizacji telefonu oraz o numerze IP komputera. RPO kwestionuje m.in., że ustawy nie regulują precyzyjnie celu gromadzenia billingów oraz nie nakazują służbom niszczenia tych, które okażą się nieprzydatne. Lipowicz podkreśliła też, że nie przewiduje się wyłączeń od zasady swobodnego dostępu do billingów żadnej kategorii osób - choć mogą być one objęte tajemnicą notarialną, adwokacką, lekarską lub dziennikarską.
Obecnie dziewięć służb może stosować podsłuchy, podgląd itp. Mogą to robić tylko za zgodą sądu dla wykrycia wymienionych w odpowiednich ustawach najgroźniejszych przestępstw oraz gdy inne środki są nieskuteczne. Prasa często donosi o nieprawidłowościach.
Dziś operatorzy muszą na własny koszt i na każde żądanie udostępniać służbom billingi, także online
Mają też nakaz najdłuższego w UE czasu przechowywania danych - przez dwa lata. W ub.r. uprawnione organy, w tym m.in. tajne służby, pytały o te dane 1,4 mln razy - co jest rekordem w UE. Po te dane sądy sięgają nawet w sprawach rozwodowych, co jest sprzeczne z dyrektywą UE. Zdaniem organizacji pozarządowych służby nadużywają swego prawa i nie liczą się z konstytucyjną ochroną prywatności obywateli.
Szef MSW Jacek Cichocki, jeszcze jako sekretarz Kolegium ds. Służb Specjalnych, zapowiadał, że rząd nie będzie bronił obecnych rozwiązań ws. billingów. W październiku informował, że gotowa jest już propozycja ograniczenia okresu przechowywania billingów do jednego roku, ograniczenia zakresu ich wykorzystywania do ścigania poważnych przestępstw oraz zwiększenia kontroli nad wykorzystywaniem tych danych, w tym powołania w służbach pełnomocników do ich ochrony.
Cichocki nie widzi zaś możliwości sądowej kontroli nad dostępem służb do billingów oraz wyłączenia spod tych przepisów np. dziennikarzy. Media wiele razy podkreślały, że swobodny wgląd służb czy prokuratury w billingi reporterów grozi ujawnieniem ich źródeł, które przecież są prawnie chronione.