Polskie przetargi już nie dla Chińczyków? TSUE może zablokować unijny rynek

Z precedensowej opinii rzecznika generalnego TSUE wynika, że firmy z Chin, Turcji czy Kazachstanu nie mają prawa ubiegać się o zamówienia publiczne w UE. Nie przewidziano tego w dyrektywach.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgodny z tą opinią spowodowałby gigantyczną zmianę na polskim rynku zamówień publicznych. Choć firmy z Chin czy Turcji wygrywają u nas pojedyncze przetargi, to wartość uzyskanych przez nie kontraktów liczy się w miliardach (patrz: infografika). Nowa interpretacja unijnych regulacji odcięłaby przedsiębiorców spoza UE od tych zleceń.

Opinia rzecznika generalnego Anthony’ego Michaela Collinsa jest tym bardziej zaskakująca, że sprawa dotyczy jednego z wielu wniosków prejudycjalnych, które mają pomagać w interpretacji unijnych przepisów. Ten konkretny został wniesiony przez chorwacki sąd, który rozstrzyga spór wokół przetargu na budowę odcinka kolejowego. Jedną ze stron w tym sporze jest turecka firma Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret (z powodzeniem starająca się o polskie zamówienia) i właśnie dlatego rzecznik uznał wniosek prejudycjalny za niedopuszczalny. Jego zdaniem unijne przepisy nie zezwalają bowiem na udział tureckich wykonawców w unijnych przetargach.

– Jeśli TSUE potwierdzi to stanowisko, w Polsce (i innych krajach unijnych) mielibyśmy do czynienia z wywróceniem stolika. Obecnie dość powszechnie przyjmuje się, że ustawa – Prawo zamówień publicznych nakazuje w sposób równy i niedyskryminacyjny traktować wszystkie podmioty, niezależnie od kraju ich siedziby (wyjątkiem są zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) – komentuje dr Wojciech Hartung, Counsel w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Wyłączna kompetencja UE

Analiza rzecznika generalnego opiera się na założeniu, że regulacja rynku zamówień publicznych należy do wyłącznej kompetencji UE. Państwa unijne nie mają więc (co do zasady) możliwości przejmowania wewnętrznych regulacji, a nawet gdyby miały (na zasadzie wyjątku), to i tak musiałyby to skonsultować i uzyskać zgodę UE. Jedyna reguła w unijnym prawie odnosząca się do udziału zagranicznych wykonawców dotyczy państw sygnatariuszy Porozumienia WTO ws. zamówień rządowych (GPA). Na jego mocy wykonawcy z państw takich jak np. Korea Południowa, Izrael, USA czy Kanada są traktowani na równi z unijnymi. Turcja nie jest jednak sygnatariuszem GPA.

„Żadna norma prawa Unii ani żadna umowa międzynarodowa, której stronami są Unia Europejska i Turcja, nie regulują udziału wykonawców mających siedzibę w Turcji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii” – podkreślił rzecznik w swej opinii, dodając w dalszej części, że spółka Kolin „nie jest uprawniona do tego, by brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego dyrektywą”.

Rzecznik jest zdania, że skoro dyrektywy zamówieniowe nie przewidują dostępu do rynku zamówień publicznych dla firm spoza UE (i nieobjętych GPA), to należy uznać, że dostęp taki wykluczają. Co ciekawe, na forum unijnym wielokrotnie dyskutowano o możliwości zakazania wprost startu w przetargach np. firmom z Chin.

– Jednak do tej pory nie było tak jednoznacznego stanowiska, które w rzeczywistości pozbawiałoby w ogóle możliwości uczestniczenia w przetargach wykonawców (w tym jako tzw. podmiotów trzecich) z krajów spoza UE. Kwestia nie wydaje się aż tak oczywista, co zresztą widać w stanowiskach poszczególnych państw członkowskich wyrażonych w rozpatrywanej przez trybunał sprawie – zwraca uwagę dr Wojciech Hartung.

O ile Komisja Europejska w rozpoznawanej sprawie przedstawiła stanowisko, zgodnie z którym kwestia dostępu przedsiębiorców spoza UE należy do wyłącznej kompetencji unijnej, o tyle większość państw członkowskich (w tym Polska) opowiedziała się za koncepcją kompetencji dzielonej, zgodnie z którą poszczególne kraje mogą przyjmować własne regulacje. Anthony Michael Collins uważa, że dopuszczenie wykonawców spoza UE jest możliwe tylko na poziomie prawa unijnego. Po pierwsze dlatego, że państwa członkowskie nie mogą stanowić prawa w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej UE.

„Po drugie, jednostronne działania państw członkowskich mogą pogarszać pozycję negocjacyjną UE, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich. Po trzecie, może to kolidować z jednolitym stosowaniem prawa Unii” – argumentuje rzecznik.

Konsekwencje już dziś

Wyrok zgodny z opinią rzecznika generalnego w polskich realiach uderzyłby głównie z wykonawców ze wspomnianych już Chin i Turcji, gdyż to oni zdobywają u nas największe zamówienia. Problem miałyby jednak także firmy z Kazachstanu, Libanu czy nawet Chile, które w minionych latach zawierały w Polsce pojedyncze kontrakty publiczne.

Zresztą już sama opinia rzecznika może rezonować w środowisku zamówień publicznych.

– Trzeba pamiętać, że nie mamy tu do czynienia z przyjęciem nowej regulacji, ale z interpretacją obowiązującego prawa. Istnieje zatem istotne ryzyko poważnych konsekwencji, które opinia rzecznika może wywołać już dzisiaj. Zamawiający (ale również Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Zamówień Publicznych) staną przed realnym pytaniem, co robić w sytuacji, gdy w postępowaniu wystartuje wykonawca spoza UE, szczególnie gdy zamówienie jest wspófinansowane ze środków unijnych – zauważa Katarzyna Kuźma, partner w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

– Poza tym niewątpliwie będą konieczne zmiana strategii firm zagranicznych i przyspieszenie działań mających na celu realny rozwój ich działalności w UE albo przejmowanie działających obecnie przedsiębiorstw unijnych. To też może nie być jednak takie proste, ponieważ trzeba pamiętać o innych unijnych aktach prawnych mających na celu ochronę (strategicznych) branż – dodaje prawniczka.©℗

orzecznictwo