Tajemnicę przedsiębiorstwa też należy doprecyzować w p.z.p.

Urząd Zamówień Publicznych pyta, co zmienić w przepisach o zamówieniach publicznych, ale ankieta z zagadnieniami nie uwzględnia wszystkiego – w tym wspomnianej tajemnicy. Wskazówki dają jedynie KIO oraz sądy, lecz dla przedsiębiorców to za mało.

Zamówienia publiczne są objęte generalną zasadą jawności, co niejednokrotnie koliduje z interesami wykonawców, którzy chcąc chronić np. swoje know-how, zastrzegają ujawnienie tego typu informacji, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza uważa, że nie jest to proces automatyczny i tajemnicę przedsiębiorstwa należy udowodnić. I podchodzi do tego rygorystycznie, twierdząc, że trzeba m.in. wykazać wartość gospodarczą zastrzeganej informacji. Tylko w jaki sposób to zrobić albo w jakiej formie wykazać, skoro przepisy tego nie określają i nie ma nawet legalnej definicji tego pojęcia, a jedyne drogowskazy wypracowane są przez judykaturę?

Ważna ochrona…

KIO w wielu wyrokach potwierdziła, że ujawnianie jak największej ilości informacji zawartych w ofertach jest niezbędne dla ochrony interesu pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W wyroku z 24 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 679/23) izba wskazała, że „uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji”.

Co więcej, KIO bada, czy wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał spełnianie wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A zgodnie z tą regulacją przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, posiadające wartość gospodarczą. Chodzi o takie informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.

…i świadomość odtajnienia

A zatem wykonawcy powinni wiedzieć, że biorąc udział w postępowaniu, mogą się narazić na odtajnienie części lub całości ich oferty. KIO w wyroku z 7 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 808/23) wyraźnie stwierdziła, że ci, którzy „ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania, w tym zasady jawności. Składając ofertę w takim postępowaniu, wykonawca musi liczyć się z tym, że jego oferta, zawarta umowa, a także inne informacje podane w toku postępowania zostaną ujawnione. Wyjątki od tej zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane”. Niezbędne jest więc poprawne wykazanie spełniania wszystkich przesłanek pozwalających na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez znaczenia jest rodzaj zastrzeganej informacji – decyduje wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że spełnione zostały wszystkie przesłanki określone we wspomnianym art. 11 ust. 2 u.z.n.k. – co warto raz jeszcze podkreślić. Przy czym, jak uznała KIO w innym wyroku, z 7 czerwca 2023 r. (sygn. akt KIO 1463/23), zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej poufności, lecz skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Kluczowa wycena

Wykonawcy, jak już wspomnieliśmy, muszą m.in. wykazać, że zastrzegana informacja ma wartość gospodarczą. I choć nie ma legalnej definicji tego pojęcia, to warto posiłkować się orzeczniczymi drogowskazami, które wyjaśniają, w jaki sposób mamy je rozumieć. Taką informacją – w opinii KIO wyrażonej w wyroku z 6 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 448/23) – będzie ta, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku, i na przykład, mówiąc w wielkim skrócie, pomaga generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji.

Warto też pamiętać o tym, że wspomniana wartość gospodarcza, jak uznała izba w innym wyroku, z 22 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 715/21), „może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość)”. Chodzi o to, by wartość ta dała się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (czyli wycenić). Może też znaleźć wyraz w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym – jako wartość niematerialna i prawna.

Jak zatem pokazują przywołane wyżej orzeczenia, wartość gospodarcza może przybrać wiele form. Wykonawca może wskazać, że określona informacja posiada wartość, gdyż poniósł koszty jej wytworzenia. Przykładowo wykonawca, który przekazał wraz z ofertą koncepcję rozwiązania (wymaganą przez zamawiającego), może wskazać, ile osób pracowało nad taką koncepcją, przez jak długi czas, jakie programy informatyczne zostały do tego wykorzystane (wymagające zakupu licencji) itp. Sposób opisania i wykazania takiej wartości uzależniony jest od rodzaju zastrzeganej informacji. Warto podkreślić, że nie istnieje jeden właściwy sposób na wykazanie wartości gospodarczej. Wykonawcy mają pełną swobodę w jej wykazywaniu.

Szkoda również się wlicza

Ale to nie wszystko. Wartość gospodarcza może również zostać wykazana jako szkoda, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Może być nią np. kara umowna, którą wykonawca będzie musiał zapłacić w przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje również to, „iż odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej” – wskazała KIO w wyroku z 9 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 991/22).

…oraz zyski lub oszczędności

Ważne w kontekście wykazania wartości gospodarczej jest ponadto orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 24/23). Uznał on bowiem, że może to przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, jak i przez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone.

Sąd wskazał też na kilka innych istotnych kwestii, a mianowicie:

• wysokość wartości gospodarczej – ani w przepisach p.z.p., ani w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wskazano, że informacja musi mieć określoną wartość gospodarczą (np. 10 000 zł). Określono jedynie, że musi posiadać wartość. Dla skuteczności wykazania spełniania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie ma zatem znaczenia jej konkretna wysokość dla wykonawcy;
• obowiązek wykazywania wartości gospodarczej jedynie kwotowo – można spotkać się ze stanowiskiem, że wykonawca jest zobowiązany do kwotowego wskazania wartości gospodarczej. Jednak żaden przepis nie nakazuje wykonawcy, aby wartość gospodarcza została wykazana w postaci określonej kwoty. Ma on prawo wykazać wartość w sposób opisowy. Oczywiście jest to znacznie trudniejsze, lecz z samego faktu opisowego wykazania wartości gospodarczej nie można przesądzać, że wykonawca nieskutecznie ją wykazał.

Jednak niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać wartości finansowej danej zastrzeżonej informacji. Tak jest np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy. W takim przypadku, jak wskazał SO w przywołanym wyroku, „wykonawca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym (...)”. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka czy niska. Znaczenie ma natomiast to, czy ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.

Obiektywność ma znaczenie

Niezwykle istotną kwestią, którą KIO wielokrotnie przywołuje w swoich wyrokach, jest obiektywność posiadania przez informację wartości gospodarczej. Wykonawcy w uzasadnieniach zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa podnoszą po prostu, że informacja ma dla nich wartość gospodarczą. Poprzestają na gołosłownych oświadczeniach, nie próbując dokonać jakiejkolwiek analizy czy próby wykazania, czy faktycznie tak jest. Jednak zgodnie z wyrokiem KIO z 15 maja 2023 r. (sygn. akt 1195/23) nie wystarczy osobiste przeświadczenie wykonawcy o tym, że informacja posiada wartość gospodarczą (w tym ekonomiczną) i że istnieje zagrożenie wykorzystania jej przez konkurencję. Musi mieć ona walor obiektywny. Inaczej zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji. Przypomnijmy jednak, że sam fakt poufności informacji nie oznacza, że ma ona wartość gospodarczą. Nie wszystkie poufne informacje muszą ją posiadać. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, to wszyscy wykonawcy posiadaliby niezliczone ilości umów o zachowaniu poufności czy inne dokumenty, a wszystkie informacje zawarte w ofertach musiałyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie argumenty są sprzeczne z zasadą jawności i nie mogą zasługiwać na aprobatę. Potwierdziła to KIO w wyroku z 4 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 783/23), wskazując, że: „sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza informacji nie może być utożsamiana z jej poufnym charakterem wykreowanym przez samego wykonawcę”. ©℗