Bernat: KE będzie chciała pokazać, że przepisy o subsydiach nie są tylko na papierze [WYWIAD]

- Bodźcem do prac nad tym rozporządzeniem był powiązany z wybuchem pandemii proces gwałtownej dewaluacji wielu unijnych przedsiębiorstw. Zdrowe firmy o uprzednio wysokiej wartości z racji niejasnej przyszłości i pogorszenia koniunktury okazały się atrakcyjnymi celami dla pozaunijnych graczy, którzy nie narzekali na brak pieniędzy i wybrali się na zakupy do UE - mówi w rozmowie z DGP dr Michał Bernat, radca prawny i doradca podatkowy, managing counsel w zespole prawa podatkowego i prawa konkurencji w warszawskim biurze kancelarii Dentons.

Unia Europejska jeszcze w latach 50. XX w. stworzyła system kontroli pomocy udzielanej przedsiębiorstwom przez państwa członkowskie ze środków publicznych. W skali globalnej taki system jest w zasadzie unikatowy (poza UE niedawno wprowadziła go Wielka Brytania). W wielu państwach obowiązuje oczywiście prawo konkurencji, ale ono skupia się na zachowaniach przedsiębiorców wobec innych przedsiębiorców, ewentualnie wobec konsumentów. Poza UE jest zatem zupełnie normalną sytuacją, że jeśli dana firma chce np. zbudować fabrykę i stworzyć miejsca pracy, dochodzi do tzw. subsidy race – poszczególne regiony albo państwa licytują się na ulgi i zachęty, by przyciągnąć inwestora. W Unii obowiązuje odwrotny paradygmat – co do zasady taka pomoc jest niedozwolona, jeśli nie odpowiada ściśle określonym warunkom oraz – w wielu przypadkach – nie zostanie uprzednio zatwierdzona przez Komisję Europejską.

Poza Unią państwa nie mają takich ograniczeń odnośnie do pomocy publicznej, my mamy. To nie tylko Chiny, które mogą się z tym kojarzyć, ale też chociażby Korea Południowa, Japonia i Stany Zjednoczone, które w ostatnim czasie w ramach Inflation Reduction Act oferują wsparcie z finansów publicznych na szeroką skalę. Co istotne, firmy z tych krajów mogą otrzymywać pomoc od swoich państw nie tylko po to, żeby inwestować u siebie, ale też by np. działać na rynku unijnym.

Bodźcem do prac nad tym rozporządzeniem był powiązany z wybuchem pandemii proces gwałtownej dewaluacji wielu unijnych przedsiębiorstw. Zdrowe firmy o uprzednio wysokiej wartości z racji niejasnej przyszłości i pogorszenia koniunktury okazały się atrakcyjnymi celami dla pozaunijnych graczy, którzy nie narzekali na brak pieniędzy i wybrali się na zakupy do UE.

Komisja Europejska przeanalizowała to, co mamy w UE do dyspozycji już teraz. Najświeższym z instrumentów jest screening inwestycji zagranicznych. Nie dotyczy on jednak pomocy publicznej, ale tego, czy przejęcie jakichś aktywów przez podmiot z kraju trzeciego może powodować zagrożenie dla interesu publicznego, bezpieczeństwa albo suwerenności państwa. Czyli przykładowo lepiej, żeby określoną infrastrukturę o strategicznym znaczeniu przejął ktoś z kraju przyjaznego, a nie takiego, z którym mamy trudne relacje. Punkt widzenia i podstawa do zablokowania transakcji są jednak w tych przepisach inne – one skupiają się na ryzyku związanym z pochodzeniem przedsiębiorstwa.

Od dawna obowiązuje też porozumienie dotyczące kontroli subsydiów w ramach WTO, ale jest ono mało skuteczne – procedury są przewlekłe i brakuje mechanizmu zapewniania wykonywania orzeczeń. Do tego dotyczy ono tylko towarów, a usług, inwestycji, przejęć i przetargów już nie. Mamy też kontrolę przejęć na gruncie prawa konkurencji. Tam jednak kontroluje się co innego – to, czy przejęcie nie prowadzi np. do uzyskania przez przejmującą spółkę nadmiernej kontroli nad rynkiem. Wtedy to, czy w kraju trzecim jest udzielana jakaś pomoc, nie jest bezpośrednio istotne. Co do przetargów – poza pewnymi szczególnymi przypadkami, gdy pomoc (i to wyłącznie uzyskana w UE) pozwala uczestnikowi przetargu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej – tego aspektu nie dotyka też bezpośrednio prawo zamówień publicznych.

Tak. Obecnie pomoc publiczna to z definicji wsparcie udzielane przez państwa członkowskie UE. Dlatego w dużym uproszczeniu można powiedzieć, że rozporządzenie o subsydiach to rozszerzenie, z wieloma istotnymi modyfikacjami, unijnego systemu kontroli pomocy publicznej na wsparcie udzielane przez kraje trzecie.

Większość elementów definicyjnych w tym rozporządzeniu jest podobna do definicji znanej z prawa pomocy publicznej. A tam przez pomoc rozumie się praktycznie każde przysporzenie ze środków publicznych na rzecz przedsiębiorcy – może ono mieć charakter nie tylko pozytywny, jak dotacja, ale też negatywny, jak zwolnienie podatkowe. Przyjęto też zasadę, że nie jest istotna konkretna forma prawna, ważne są skutki ekonomiczne. Dla uniknięcia wątpliwości wskazano także przykładowo, iż w zależności od okoliczności subsydiami zagranicznymi mogą być m.in. dokonywane z pieniędzy publicznych na warunkach nierynkowych wkłady kapitałowe do spółek, pożyczki, gwarancje i wypłaty wynagrodzenia za usługi publiczne, jak również nabywanie lub zbywanie przez podmioty publiczne towarów i usług lub przyznawanie przez nie przywilejów, takich jak prawa specjalne lub wyłączne. Bardzo istotną grupę subsydiów będą także stanowić zapewne środki podatkowe stosowane przez państwa trzecie, w tym zachęty fiskalne, ulgi i zwolnienia podatkowe oraz indywidualne decyzje o umorzeniu lub ułatwieniach w spłacie zobowiązań podatkowych.

Podobnie jak pomoc udzielana w UE, także subsydia udzielane przez przedsiębiorstwa powiązane z państwami trzecimi będą objęte zakresem kontroli, chociaż – podobnie jak w UE – będziemy musieli najpierw ustalić, czy określone działanie przedsiębiorstwa powiązanego z państwem trzecim można przypisać temu państwu. To może nie być proste. Fakt, że przedsiębiorstwo jest powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z państwem trzecim, nie oznacza bowiem automatycznie, że każde jego działanie można przypisać bezpośrednio temu państwu. Wyobraźmy sobie spółkę amerykańską, która jest mocno powiązana z amerykańskim rządem. Ta spółka dokonuje inwestycji w obiecujący start-up. Czy to jest już forma subsydiów zagranicznych, skoro inwestycja nie jest dokonywana bezpośrednio przez rząd? Trzeba będzie wówczas sprawdzić, czy w kontekście tej transakcji powiązania amerykańskiej spółki z rządem USA mogły grać decydującą rolę przy podejmowaniu przez nią decyzji inwestycyjnej.

Bardziej obszerny katalog właściwie trudno byłoby sobie wyobrazić. W dużej mierze te narzędzia to zbiór twórczo zaadaptowanych do nowych potrzeb rozwiązań znanych z prawa pomocy publicznej i prawa ochrony konkurencji. Warto jednak zauważyć, że w przypadku państw trzecich mówimy o suwerennych krajach, które nie podlegają jurysdykcji Komisji. Formalnie decyzje KE będą wprawdzie skierowane do konkretnego przedsiębiorstwa, ale wiadomo, że w praktyce, jeśli komisja rozpocznie postępowanie np. w sprawie wsparcia, które ważna nieunijna firma dostaje od swojego kraju pochodzenia, to władze tego kraju mogą zainteresować się tą sytuacją i podjąć w tej sprawie próby interwencji. Wtedy takie postępowanie stanie się też kwestią polityczną, wymagającą od KE oceny, czy naruszanie interesów określonych państw trzecich jest w interesie Europy. Komisja będzie miała zatem wachlarz instrumentów prawnych do zwalczania szkodliwych dla Europy subsydiów zagranicznych, ale będzie też zapewne musiała miarkować ich stosowanie.

Na wstępie warto wyjaśnić, że podobnie jak w prawie pomocy publicznej, tak i tutaj przedsiębiorstwa prywatne nie będą miały prawa żądania wszczęcia przez Komisję postępowania, nie będą też miały statusu strony w przypadku jego wszczęcia. Europejski producent nie będzie mógł zatem wprost zażądać od KE wszczęcia postępowania i weryfikacji wsparcia otrzymywanego przez jego konkurenta od rządu państwa trzeciego. Będzie mógł jedynie złożyć skargę do Komisji, a ta zastanowi się, czy podjąć konkretne kroki w tej sprawie.

Jest natomiast jedna rzecz, która drastycznie różni rozporządzenie o subsydiach zagranicznych od prawa pomocy publicznej. W tym ostatnim zasadą jest obowiązek notyfikacji, co oznacza, że zanim państwo członkowskie udzieli pomocy, musi poinformować o tym Komisję i czekać na jej pozytywną decyzję. Jeśli tego nie zrobi, pomoc będzie bezprawna. Stwierdzenie takie daje konkurentom podstawę do wystąpienia do sądu krajowego, który może nakazać zwrot pomocy, nawet niezależnie od wydania i treści decyzji KE w sprawie tej pomocy. W rozporządzeniu o subsydiach, poza skądinąd bardzo ważnymi obszarami zamówień publicznych i koncentracji przedsiębiorstw, tego obowiązku notyfikacji jednak nie ma. Nie mogłoby go zresztą być, bo to by oznaczało, że wszystkie państwa trzecie musiałyby notyfikować Komisji, że chcą udzielić firmom pomocy. Trudno to sobie wyobrazić w praktyce. Unijne przedsiębiorstwa nie będą więc mogły zwrócić się do sądu krajowego o nakazanie zwrotu subsydiów zagranicznych ze względu na brak ich weryfikacji przez KE, bo nie ma w tym zakresie ogólnej procedury notyfikacyjnej, która mogłaby być naruszona.

Tutaj powyżej określonych progów będzie wymagana uprzednia notyfikacja i pozytywna ocena Komisji. Do czasu pozytywnej odpowiedzi KE zawarcie umowy w ramach zamówienia publicznego albo sfinalizowanie koncentracji nie będą dopuszczalne. Naruszenie tej zasady będzie miało poważne konsekwencje, w tym – moim zdaniem – będzie dawało konkurentom poszkodowanym subsydiami udzielanymi przez państwa trzecie prawo do występowania o ochronę prawną nie tylko do KE, lecz także do organów i sądów krajowych. Oczywiście konieczne może być tu w pierwszej kolejności wykazanie istnienia zagranicznych subsydiów, co może wymagać wsparcia ekspertów znających prawo, praktykę i rzeczywistość gospodarczą państwa trzeciego udzielającego takiego wsparcia.

Raczej nie spodziewałbym się od razu setek tego rodzaju spraw, bo możliwości Komisji są mimo wszystko ograniczone, a do tego dochodzi to, że część spraw może mieć wspomniany aspekt polityczny. Jednak w początkowym okresie KE zapewne będzie chciała zademonstrować, iż nowe przepisy faktycznie działają, a nie są tylko na papierze, sądzę więc, że można stosunkowo szybko oczekiwać kilku pierwszych postępowań. Także przedsiębiorcy konkurujący z podmiotami uzyskującymi subsydia z państw trzecich będą zapewne chętnie sięgać po ten nowy instrument, starając się inicjować postępowania Komisji lub przed organami i sądami krajowymi. ©℗