Fundacje rodzinne będą mogły prowadzić działalność gospodarczą, ale tylko w ograniczonym zakresie

Jedną z kwestii spornych w toku wieloletnich prac legislacyjnych nad ustawą z 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej (Dz.U. poz. 326) było to, czy fundacja będzie mogła prowadzić działalność gospodarczą, a jeśli tak, to w jakim zakresie. Ostatecznie zdecydowano, że fundacje, które na mocy nowych przepisów zaczną powstawać w Polsce od 22 maja br., mogą prowadzić taką działalność, jednak w charakterze skupionym na zarządzaniu majątkiem. Wykluczono w ten sposób prowadzenie operacyjnej działalności na poziomie fundacji. Jest to także związane z kluczowym celem funkcjonowania fundacji rodzinnej w perspektywie wieloletniej, tj. gromadzenia mienia, zarządzania nim w interesie beneficjentów oraz spełniania świadczeń na rzecz beneficjentów. Jakie jednak działania może podejmować fundacja, żeby działać zgodnie z przepisami? Czy może zarządzać nieruchomościami albo udzielać pożyczek? Na pytania odpowiadają Martyna Kokosińska, adwokat, senior associate w Olesiński i Wspólnicy i Bartłomiej Bąk, doradca podatkowy, consultant w Olesiński i Wspólnicy.

•Jakie ryzyko wiąże się z wniesieniem do fundacji rodzinnej dzieł sztuki nabytych w celach inwestycyjnych?

Fundacja rodzinna może w ramach swojej działalności gospodarczej zbywać mienie, o ile nie zostało ono nabyte wyłącznie w celu jego dalszego zbycia. Problem polega na braku kryteriów decydujących o tym, czy mienie zostało nabyte wyłącznie w tym celu.

Może się zdarzyć, że fundator wniesie do fundacji mienie w postaci dzieł sztuki, przedmiotów kolekcjonerskich czy zabytkowych. Ze swojej istoty są to przedmioty nabywane inwestycyjnie w oczekiwaniu na sprzedaż po osiągnięciu wzrostu wartości w dłuższym terminie. Zasadne byłoby udokumentowanie, że oprócz nabywania ich w celu lokaty kapitału takie przedmioty są wykorzystywane ze względu na inne potrzeby, jak choćby na użytek prywatny. Obserwując praktykę organów, można również podejrzewać, że nabycie i zbycie w krótkim okresie może przemawiać za wyłączeniem spod zwolnienia. Sposobem na ograniczenie ryzyka sporów z organami może być uzyskanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego, chociaż należy pamiętać, że na etapie jej wydawania dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej nie weryfikuje prawdziwości deklarowanego stanu faktycznego, a więc faktycznej realizacji innych celów poza zbyciem mienia. Jeśli na etapie postępowania podatkowego organ podważy inne przesłanki nabycia mienia, to interpretacja podatkowa utraci moc ochronną.

•Czy fundacja rodzinna może zbywać papiery wartościowe?

Tak. Korzystną zmianą wprowadzoną na etapie poprawek senackich było wskazanie, że ograniczenie ze względu na intencję nabycia nie dotyczy papierów wartościowych, instrumentów finansowych i praw o pochodnym charakterze, jak również udziałów w spółkach handlowych, funduszach inwestycyjnych, spółdzielniach oraz podmiotach o podobnym charakterze.

•Czy fundacja rodzinna może być wspólnikiem w spółce cywilnej?

Ustawa nie odnosi się do uczestnictwa fundacji rodzinnej jako wspólnika w spółce cywilnej. W umowie spółki strony wskazują wspólny cel gospodarczy. Jeśli nie jest on sprzeczny z celem fundacji rodzinnej i mieści się w granicach dozwolonej działalności gospodarczej fundacji, to nie powinno być przeszkód do zawarcia takiej umowy.

•Co fundacja może robić z nieruchomościami?

Częstym składnikiem wnoszonym do majątku fundacji będą z pewnością nieruchomości, zarówno mieszkalne, jak i te przeznaczone pod działalność gospodarczą. Ustawa sankcjonuje podatkowo funkcjonowanie fundacji jako np. dewelopera, agencji nieruchomości czy flippera. Konieczne byłoby prowadzenie takich działań w ramach spółki kapitałowej, której udziały posiadałaby fundacja. Natomiast dozwolone w ramach fundacji są czynności w zakresie najmu, dzierżawy lub udostępniania do korzystania na innej podstawie.

•Czy fundacja rodzinna będzie mogła udzielać pożyczek?

Tak, fundacja rodzinna będzie mogła udzielać pożyczek swoim beneficjentom oraz spółkom kapitałowym i osobowym, w których jest wspólnikiem. Konstrukcja art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o fundacjach rodzinnych bezsprzecznie wskazuje, że sankcjonowane podatkowo będzie udzielanie pożyczek podmiotom pośrednio powiązanym kapitałowo i podmiotom trzecim. Wątpliwość powstaje w sytuacji, gdy fundacja sprzeda udziały w spółce powiązanej, której udzieliła pożyczki. Czy odsetki otrzymane po sprzedaży udziałów są opodatkowane stawką sankcyjną ze względu na uzyskiwanie przychodu od podmiotu już niepowiązanego, czy ze względu na powiązanie w dniu udzielania pożyczki wszystkie odsetki będą zwolnione z podatku? Intencja regulacji wskazuje na drugą odpowiedź, natomiast na praktykę organów podatkowych trzeba jeszcze poczekać.

Sejm przyjął nowelizację ustawy o fundacji rodzinnej, które oczekuje na rozpatrzenie przez Senat. Zmiany obejmują m.in. opodatkowanie po stronie fundacji stawką 15 proc. CIT tzw. świadczenia w postaci ukrytych zysków. Obejmie to pożyczki udzielone przez fundację rodzinną beneficjentowi w tej części, która podlegała zwrotowi w danym roku podatkowym i nie została zwrócona do dnia upływu terminu złożenia zeznania rocznego przez fundację, oraz na okres co najmniej 10 lat albo na okres krótszy niż 10 lat, jeżeli ostateczny termin obowiązywania umowy wyniósł co najmniej 10 lat.

•Chciałbym wnieść do fundacji rodzinnej nieruchomości komercyjne przeznaczone na najem lub dzierżawę. Czy będę zobowiązany do zapłaty podatku od przychodów?

Posiadanie w majątku fundacji rodzinnej takich budynków o wartości początkowej większej niż 10 mln zł może wiązać się z obowiązkiem zapłaty podatku od przychodów z budynków, czyli tzw. podatku minimalnego od nieruchomości komercyjnych. Podatek wynosi 0,035 proc. podstawy opodatkowania za każdy miesiąc, rozumianej jako suma wartości początkowej poszczególnych budynków, pomniejszona o kwotę 10 mln zł.

Podatek z założenia ma być neutralny po stronie podatnika – jeżeli płaci on zaliczki na podatek CIT, to kwota zapłaconego podatku od budynków jest od nich odliczana. Jeśli podatek nie przewyższa kwoty zaliczki, to nie obciąża dodatkowo podatnika.

Niemniej jednak fundacja rodzinna co do zasady jest zwolniona podmiotowo z CIT, więc nie odprowadza zaliczek na podatek dochodowy. Zatem fundacja poniesie w pełni ciężar podatku od przychodów z budynków oddanych w całości albo w części do używania na podstawie umowy najmu, dzierżawy lub innej umowy o podobnym charakterze. Przy czym podatek ten obejmuje wyłącznie budynki położone na terenie Polski.

•Jakie jest ryzyko wnoszenia do fundacji rodzinnej spółek, które posiadają nieruchomości rolne?

W takim przypadku warto pamiętać, że Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa (dalej: KOWR) ma prawo pierwokupu zbywanych udziałów lub akcji spółki kapitałowej, która ma prawo własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni ponad 5 ha. Przed potencjalną interwencją KOWR nie chroni także posiadanie takich nieruchomości przez spółkę osobową, wtedy w wypadku zmiany jej wspólnika KOWR może złożyć oświadczenie o nabyciu wyżej wymienionych nieruchomości za cenę odpowiadającą ich wartości rynkowej. .

•Czy warto wprowadzić fundację rodzinną do grona wspólników spółki jawnej?

Nie. Zwyczajowo na prowadzenie działalności w formie spółki jawnej decydują się podmioty, którym zależy na transparentności podatkowej, wynikającej z opodatkowania wyłącznie na poziomie wspólników. Niestety w przypadku, gdy takim wspólnikiem stanie się fundacja rodzinna, to spółka jawna zostanie opodatkowana podatkiem dochodowym od osób prawnych podobnie jak m.in. spółki kapitałowe. Fundacja rodzinna jest zwolniona z opodatkowania uzyskiwanych przychodów, dlatego zmiana sposobu opodatkowania uderza przede wszystkim w pozostałych wspólników, którzy muszą liczyć się z opodatkowaniem na poziomie spółki, a także przy wypłacanych przez nią zyskach. ©℗