Nowelizacja kodeksu spółek handlowych dotycząca prawa holdingowego uregulowała relacje prywatno-prawne między spółką dominującą a jej spółkami zależnymi. Nowe przepisy umożliwiają spółkom uczestniczącym w grupie kierowanie się nie tylko własnym interesem, lecz także interesem grupy, pod warunkiem że nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli, wspólników ani akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Kwestie wyjaśniają radcowie prawni z Deloitte Legal Sonia Ross-Binkowska Mariusz Śroń.
Dzięki temu spółki dominujące mogą wprowadzać i egzekwować (za pomocą instytucji wiążących poleceń) jednolite koncepcje zarządcze dla uczestników spółek, mając na względzie przede wszystkim dobro całej grupy, a nie jej poszczególnych członków. W założeniu ma to ułatwić sprawne zarządzanie grupą przez spółkę dominującą w związku z realizacją wspólnej strategii gospodarczej.
Przez grupę spółek w rozumieniu noweli należy rozumieć spółkę dominującą i jej spółkę albo spółki zależne (kapitałowe), które kierują się wspólną strategią w celu realizacji interesu grupy. Zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie wspólna strategia uzasadnia sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.
Spółka zagraniczna jako dominująca…
W skład grupy spółek może wchodzić zagraniczna spółka kapitałowa, czyli taka, której ustawodawstwo obcego państwa przypisuje cechy odpowiadające istocie prawnej polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (np. brytyjska Ltd – private limited company), prostej spółki akcyjnej (np. francuska SAS – société par actions simplifiée) lub spółki akcyjnej (np. niemiecka AG – Aktiengesellschaft).
Artykuł 211 par. 3 k.s.h. wprost przewiduje, że spółka mająca siedzibę za granicą może uczestniczyć w grupie w roli spółki dominującej. Decyzja ta powinna być jednak poprzedzona biznesową analizą szczególnych uregulowań polskiego prawa holdingowego, w tym w szczególności:
■ odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej stosującej się do wiążących poleceń tej pierwszej w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, a szkoda występująca u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez nią do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę (art. 2114 par. 1 k.s.h.). Ustawa nie przyjmuje przy tym „odpowiedzialności przebijającej” (piercing the corporate veil), w ramach której spółka dominująca odpowiadałaby gwarancyjnie wobec wierzycieli spółki zależnej;
■ odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu (art. 2112 par. 1 i nast. k.s.h.);
■ zwolnienia z odpowiedzialności członka zarządu spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (art. 215 par. 1 i 2 k.s.h.), jeżeli nie zaistniały przesłanki do odmowy wykonania wiążącego polecenia (art. 214 par. 1–3 k.s.h.). Twórcy przepisów widzą w tym nawiązanie do doktryny Rozenbluma wypracowanej na podstawie wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego z 4 lutego 1985 r.
Jeśli spółką dominującą w ramach grupy jest spółka zagraniczna, sposób wykonywania czynności związanych z uczestnictwem w grupie będą współregulować właściwe dla niej przepisy zagraniczne. I tak dla przykładu w przypadku wydawania wiążących poleceń przepisy polskie będą regulowały minimalną formę wiążącego polecenia (art. 212 par. 2 k.s.h.) i minimalną jego treść (art. 212 par. 3 k.s.h.), a przepisy zagraniczne – tryb jego wydania, w tym w szczególności organ właściwy, formę szczególną i wymagane zgody korporacyjne.
…ale nie jako zależna
W naszej ocenie spółka zagraniczna nie może jednak uczestniczyć w grupie jako spółka zależna. Po pierwsze, możliwości takiej nie przewidują expressis verbis nowe przepisy, wzmiankując jednak wprost o zagranicznej spółce dominującej. Po drugie, w przypadku, gdy spółka zagraniczna jest dominująca, to od jej dobrowolnej decyzji zależy uczestnictwo w grupie. To bowiem spółka dominująca przez wykonywanie przysługujących jej praw udziałowych w spółce zależnej wpływa na podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie (art. 211 par. 2 k.s.h.). Niezależnie od struktury właścicielskiej spółki zależnej spółka dominująca może zdecydować o ustaniu uczestnictwa swojego i spółki zależnej w grupie przez złożenie spółce zależnej oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa (art. 2115 k.s.h.). Spółka zależna nie ma natomiast w praktyce autonomii w podjęciu decyzji o uczestnictwie w grupie spółek, gdyż to jej zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie (a nie organ reprezentacji) podejmuje tę decyzję. W konsekwencji wydaje się, że uchwalenie przez polskiego ustawodawcę przepisów, które w wyniku decyzji spółki polskiej (dominującej) nakładałyby obowiązki na spółki zagraniczne (zależne), byłoby daleko idącą ingerencją w suwerenne prawodawstwo państwa siedziby spółki zagranicznej.
Niektórzy autorzy wskazują także, że spółka zależna nie może być spółką zagraniczną, gdyż art. 211 par. 2 k.s.h. przewiduje, że dla powstania grupy spółek o uczestnictwie w niej decyzję powinno podjąć zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej, przy braku odwołania do analogicznego organu właścicielskiego spółki zagranicznej. W naszej ocenie nie jest to argument przesądzający, gdyż ustawodawca w k.s.h. kilkukrotnie używa pojęć właściwych dla prawa polskiego, odwołując się do zagadnień transgranicznych (np. art. 155 k.s.h., gdzie mowa o spółce z o.o. mającą siedzibę za granicą, a nie spółce, której ustawodawstwo obcego państwa przypisuje cechy odpowiadające istocie prawnej polskiej spółki z o.o.).
Należy oczekiwać, że nieoczywiste zagadnienie transgranicznych grup spółek, w szczególności z perspektywy zasad odpowiedzialności zagranicznej spółki dominującej wobec polskiej spółki zależnej i jej wierzycieli, stanie się przedmiotem analiz Sądu Najwyższego, a nawet sądów zagranicznych.