- Jeśli ustawodawca podejmuje decyzję, że jedna grupa jest uprzywilejowana, tak jak teraz część aptekarzy, na żądanie których inspekcja zamyka konkurencyjne apteki, to zapłaci za to pacjent - mówi Wojciech Kozłowski, radca prawny, partner w warszawskim biurze kancelarii Dentons
fot. materiały prasowe
Wojciech Kozłowski, radca prawny, partner w warszawskim biurze kancelarii Dentons
W połowie kwietnia, po trzymiesięcznej vacatio legis, wejdzie w życie ustawa o zawodzie farmaceuty, która ma zagwarantować większą niezależność farmaceutów i kierowników aptek od podmiotów prowadzących apteki. Za naruszenie tej niezależności będzie grozić najsurowsza sankcja, czyli cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki. Jak ta regulacja może wpłynąć na sytuację przedsiębiorców prowadzących apteki?
Oceniam, że wpłynie negatywnie. Przepisy te będą prawdopodobnie kolejnym orężem w walce samorządu aptekarskiego z przedsiębiorcami prowadzącymi apteki, tak jak obecnie jest wykorzystywany przepis dotyczący tzw. jednego procentu. Interpretacja prawa farmaceutycznego lobbowana przez samorząd aptekarski i błędnie przyjmowana przez Inspekcję Farmaceutyczną zmienia całkowicie sens i treść tego i innych przepisów prawa. Trzeba podkreślić, że obecnie obserwujemy na rynku aptecznym narastający konflikt, który nie ma nic wspólnego z niezależnością farmaceuty i szkodzi pacjentowi. W istocie chodzi o to, że pewna grupa przedsiębiorców aptecznych działa skuteczniej z perspektywy zaspokojenia potrzeb pacjenta. To oczywiście powoduje wiele napięć z aptekarzami, którzy działają najczęściej w ramach mniej przyjaznych pacjentom modeli. Nieprzypadkowo w ostatnich dwóch latach od uchwalenia „Apteki dla aptekarza” z rynku zniknęło ok. 1200 aptek.
Dodajmy tylko, że kilkaset z tych aptek zniknęło z rynku wskutek walki z nielegalnym wywozem leków...
Myślę, że przyczyny znikania aptek z rynku są złożone. Na pewno część z nich została zamknięta przez inspekcję ze względu na niedozwolony wywóz leków. W większości przyczyna ma jednak charakter ekonomiczny, a nie prawny. Wyborów konsumentów nie da się niczym zastąpić. W tym kontekście w aktualnym systemie prawnym, dopiero gdy po dwóch instancjach w inspekcji decyzja o zamknięciu apteki stanie się ostateczna, strona można ją zaskarżyć przed obiektywnym forum sądu administracyjnego. Każdy, kto choć trochę rozumie naturę prowadzenia działalności gospodarczej, wie, że uzyskanie post factum, po kilku latach postępowań, pozytywnego rozstrzygnięcia sądu, nie zwróci szkód wyrządzonych pacjentom niesłusznymi zarzutami, a co gorsza przymusowym zamknięciem aptek.
Chodzi o to, że często przebija się w prezentowanej w mediach narracji, że wszystkie apteki pozamykano w związku z „Apteką dla aptekarza”. A to nieprawda.
Zgoda, niewątpliwie mamy cały szereg różnych przyczyn. Część z tych aptek nie jest zapewne w stanie zapewnić sobie rentowności, działając indywidualnie. Część z nich znika, bo jest zamykana ze względu na przepisy „Apteki dla aptekarza”, czy też wadliwie intepretowane przepisy tzw. jednego procentu, część z jeszcze innych przyczyn. Mamy jednak do czynienia z pewnym ogólnym trendem, który powoduje, że aptek jest mniej, a kolejki do okienka się wydłużają.
Nawiązując jeszcze do ustawy o zawodzie farmaceuty – wprowadza ona całkowitą nowość, czyli instytucję opieki farmaceutycznej. Czy to dobry moment, by pomyśleć o ograniczeniu ustawowego zakazu reklamy aptek, by apteki mogły informować o zakresie sprawowanej opieki w swoich placówkach?
Zakaz reklamy aptek generalnie nie służy pacjentowi, ponieważ jest to w gruncie rzeczy zakaz informacji o aptece i jej usługach, a zakaz unormowany w prawie farmaceutycznym jest wręcz wynaturzony, bo założono, że prawie wszystko poza informacją o lokalizacji, godzinach otwarcia i cennikiem jest zakazaną reklamą apteki lub jej działalności. W takiej sytuacji każde działanie, które służy przyciągnięciu pacjenta, w tym to, że któraś placówka ma lepszą opiekę, lepszą ofertę, jest uznawane przez organy inspekcji za bezprawne. To pokazuje tylko, jak bardzo w ograniczanie wszystkiego, co tylko się da, poszły interpretacje prawa farmaceutycznego ze strony inspekcji. Koniec końców najważniejszy powinien być pacjent. Dla niego zapewne lepsze będą bardziej konkurencyjne placówki, oferujące chociażby lepszą opiekę farmaceutyczną, a przede wszystkim jak najszerszą dostępność leków.
Tylko w jaki sposób wyważyć dopuszczalny zakres reklamy z kwestiami związanymi z bezpieczeństwem pacjentów? W kontekście aptecznego zakazu reklamy często pojawia się argument, że przykładowo programy lojalnościowe doprowadzały do nadmiernego kupowania i spożywania leków, bo klienci chcieli uzyskiwać atrakcyjne bonusy.
Tutaj nie ma złotego środka, bo samo założenie zakazu informowania o lepszej opiece nad pacjentem jest błędne. Mamy do czynienia z założeniem ustawodawcy, że zaoferowanie pacjentowi czegoś więcej i poinformowanie go o tym, będzie pacjentowi szkodzić. A przecież obiektywnie nie wiąże się to ze szkodą – informacja o aptece, jeśli tylko jest rzetelna, jeszcze nikomu nie zaszkodziła. Ponownie mówimy o ograniczeniach administracyjnych, które pacjentowi nie służą. Złotym środkiem byłaby zasada, że wszelkie informowanie pacjenta jest dozwolone, a tylko reklama w wąskim tego słowa rozumieniu, np. spoty reklamowe, są zakazane.
Kwestią reklamy aptek miał się zająć Trybunał Konstytucyjny, ale według informacji portalu branżowego mgr.farm skarga została wycofana. Może to był błąd, bo sprawa w TK byłaby okazją do zmiany i dostosowania przepisów, skoro zakaz według większości środowiska jawi się jako niezgodne z konstytucją ograniczenie?
Wydaje mi się, że w tej kwestii to ustawodawca powinien pójść po rozum do głowy, ponieważ pewnych rzeczy nie da się sensownie uregulować, zastępując ustawodawcę. To jego rolą jest wyważenie różnych interesów. Jeśli ustawodawca podejmuje decyzję, że jedna grupa jest uprzywilejowana, tak jak teraz niektórzy aptekarze, na żądanie których inspekcja zamyka konkurencyjne apteki, to zapłaci za to pacjent.
Wracając na moment do opieki farmaceutycznej, o której wciąż niewiele wiemy, bo większość kwestii ma zostać uregulowana w rozporządzeniu ministra zdrowia. Nad jakimi kwestiami należałoby szczególnie pochylić się przy jego tworzeniu?
Wszystkie rozwiązania, które zmierzają w kierunku informatyzacji i pozwalają na zmniejszenie jednostkowych kosztów dla pacjenta, są tutaj wskazane. Bardzo istotnym elementem, który wymaga rozważenia, jest analiza danych, w tym danych dotyczących farmakoterapii, na dużych zbiorach. Tylko ona pozwoli wykryć pewne trendy i interakcje, które powinny zostać wzięte pod uwagę, a których obecnie nie analizujemy. Załóżmy, że pacjent choruje przewlekle i nagle przestaje brać leki, wtedy trzeba byłoby się z nim kontaktować. Te wszystkie elementy da się realnie opanować, ale za pomocą narzędzi informatycznych.
Nawiążmy jeszcze do opisywanego w DGP niedawnego cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek przez wielkopolskiego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego ze względu na przekroczenie przez przedsiębiorcę dopuszczalnego jednego procenta aptek na terenie województwa.
Ta decyzja jest przykładem na to, co złego faktycznie dzieje się na rynku aptecznym. Jak rozumiem z państwa artykułu, wielkopolski inspektor farmaceutyczny na żądanie jednego z konkurentów stanął w sprzeczności z treścią obowiązujących przepisów prawa i cofnął zezwolenia na prowadzenie aptek. Sformułowanie ustawowe „zezwolenia nie wydaje się” zostało zastosowane przez inspektora odwrotnie jako „zezwolenia cofa się”. W ten sposób prawo farmaceutyczne mające gwarantować utrzymanie dotychczasowych aptek i niedziałanie prawa wstecz jest traktowane przez inspekcję jako podstawa kompetencyjna do cofania zezwoleń, której brak w przepisach. Jest to przykład daleko idącej dowolności w podejściu do stosowania prawa przez inspekcję farmaceutyczną. Tego typu wykładnia jest błędna, ponieważ przepis, na który powołuje się inspekcja, wyraźnie mówi, że nie wydaje się zezwolenia, jeżeli do przedsiębiorcy należy więcej niż 1 proc. aptek w województwie.
Wielkopolski WIF w decyzji powołał się jednak również na art. 37ap prawa farmaceutycznego, który mówi o cofaniu zezwoleń w momencie, gdy przedsiębiorca przestaje spełniać określone wymogi. Część środowiska farmaceutów bardzo często powołuje się na ten przepis właśnie w kontekście naruszenia zasady „jednego procentu”.
Mamy dwa rodzaje wymogów, które nie mają nic wspólnego z jednym procentem i nie powinny być razem z nim stosowane. Mianowicie jest to wymóg dotyczący rękojmi i wymóg zgodności prowadzonej działalności z wymogami prawa. Oba są związane z działalnością apteki, na przykład wydawania leków pacjentom. Kwestie własnościowe, czyli to, ile aptek w danym województwie należy do grupy czy sieci aptek kontrolowanych przez dany podmiot, to zupełnie osobne zagadnienie, niezwiązane z działalnością apteki, lecz z jej właścicielami. Trzeba też wyraźnie podkreślić, że większość orzeczeń, na które powołuje się samorząd aptekarski, nie jest wydawana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Orzeczeń NSA jest na razie bardzo mało, ale w tych wyrokach, które już zapadły, wyraźnie podkreślono, że nie można stosować przepisów o rękojmi w ramach późniejszego cofania zezwoleń. Orzeczenia NSA wydane w lutym 2020 r. w zasadzie nie pozostawiają wątpliwości, wskazując, że stwierdzenia w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 prawa farmaceutycznego – „zezwolenia nie wydaje się” – dotyczą tylko etapu wydawania zezwoleń, a nie ich cofania.
Ale nie jest też tak, że wszystkie wyroki NSA są korzystne dla przedsiębiorców aptecznych. Mieliśmy co najmniej dwa wyroki dotyczące właśnie jednego procentu.
Szczególnie często przywoływane są dwa wyroki z sierpnia 2020 r., które dotyczą w istocie kwestii następstwa prawnego w przypadku łączenia spółek. Sąd w uzasadnieniu tych wyroków nie dokonał w ogóle interpretacji przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 prawa farmaceutycznego, tj. tych, które dotyczą właśnie tzw. jednego procenta. Takiej interpretacji podjął się natomiast Naczelnych Sąd Administracyjny w wyrokach z lutego 2020 r. Trudno zatem mówił o jakichś korzystnych czy niekorzystnych proporcjach, podczas gdy jedne wyroki w ogóle nie poruszają istoty sporu, a drugie jednoznacznie ten spór rozstrzygają. W mojej ocenie zatem mamy obecnie klarowną sytuację w tej sprawie.
Tylko że nie jesteśmy na meczu hokejowym, nie licytujemy się, czy wynik to 5:2, czy 7:2. Wspominał pan, że nie da się zmieniać rzeczywistości przez wyroki sądowe, że powinien reagować ustawodawca, ale może tym, czego nam brakuje, jest uchwała NSA w składzie siedmiu sędziów?
Tak jak to już wskazałem, w mojej ocenie prawnie spór jest przesądzony. Aby to jednak stwierdzić, należy się wczytać w treść wydanych w lutym i sierpniu 2020 r. wyroków NSA. W mojej ocenie tych szczegółów nie chce dostrzegać inspekcja farmaceutyczna. Z tej przyczyny zgadzam się, że konieczne może być pilne podjęcie uchwały przez NSA, w której sąd da jasną wykładnię przepisów dotyczących jednego procentu w oderwaniu od niuansów, które zawsze towarzyszą rozstrzyganiu konkretnych spraw. Oczywiście istotne jest pytanie, czy i kiedy prezes NSA uzna, że faktycznie mamy już do czynienia z rozbieżnościami w orzecznictwie, i zdecyduje się na skierowanie uchwały do rozpatrzenia w rozszerzonym składzie. Faktem jest, że rzeczywiście takie rozstrzygnięcie siedmiu sędziów NSA byłoby przydatne.
Nawiążmy jeszcze do bardzo aktualnej sprawy, dotyczącej projektu rozporządzenia ministra zdrowia, w którym umożliwia się zakup leków w hurtowniach farmaceutycznych wielu podmiotom, m.in. schroniskom dla bezdomnych czy domom pomocy społecznej. Ministerstwo Zdrowia twierdzi, że to bez sensu, żeby te podmioty musiały robić zakupy w aptekach, powinny zaopatrywać się w hurtowniach. Samorząd aptekarski już protestuje przeciwko temu projektowi, wskazując, że byłoby to otwarcie drogi do odwróconego łańcucha dystrybucji w momencie, gdy udało się trochę ten proceder ograniczyć. Założenie schroniska i DPS-u nie byłoby w końcu nadmiernie skomplikowane, skoro jeszcze kilka lat temu zakładano przychodnie, by kupować i wywozić leki. Czy pana zdaniem zrezygnowanie z pośrednictwa aptek między tymi podmiotami to dobry kierunek, czy istnieje ryzyko, że umożliwi nielegalną działalność?
Szczerze mówiąc nie jestem co do tego przekonany, bo jeśli ktoś miałby taki nieuczciwy pomysł, by założyć sobie DPS po to, by dokonywać nadużyć i przestępstw, teraz też mógłby to zrobić. Czy w praktyce jest różnica, czy taki podmiot pójdzie do hurtowni, czy do apteki? Zmiana nie jest fundamentalna. Nadal taki podmiot musi dokonać wielu czynności niezgodnych z prawem, przede wszystkim zorganizować wypisanie leków bez rzeczywistej potrzeby pacjentów. ©℗
Rozmawiali Patryk Słowik i Inga Stawicka