Firmy, których oferty przetargowe odrzucono, mają prawo do rekompensaty

Wyrok dotyczy Słowacji. Z przetargu na remont 16 stadionów wykluczono pewne stowarzyszenie. Decyzję tę podtrzymał następnie tamtejszy organ rozstrzygający spory przetargowe (w Polsce jest to Krajowa Izba Odwoławcza), a następnie sąd. Umowa o zamówienie została zawarta z konkurencyjnym wykonawcą. Później jednak słowacki Sąd Najwyższy uznał, że stowarzyszenie bezprawnie wykluczono z przetargu. Na tej podstawie domaga się ono teraz odszkodowania. W odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez sąd rozpoznający pozew o odszkodowanie TSUE jednoznacznie przesądził, że należy się ono już za samo pozbawienie szansy na udział w przetargu.

„Jest tak w szczególności w przypadku bezprawnie wykluczonego oferenta, który po złożeniu wniosku o unieważnienie wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) i uzyskaniu tego unieważnienia nie jest już jednak w stanie korzystać ze skutków tego unieważnienia z powodu zamknięcia tego postępowania w międzyczasie” – zaznaczył w uzasadnieniu wyroku TSUE, podkreślając przy tym różnicę między rekompensatą za nieuzyskanie zamówienie a odrębną szkodą wynikającą z samego pozbawienia możliwości udziału w przetargu.

– Sprawa formalnie dotyczy prawa słowackiego, gdyby jednak postępowanie toczyło się w Polsce, wynik byłby – moim zdaniem – identyczny – uważa Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.

– Wyrok trybunału powinien albo doprowadzić do zmiany przepisów polskiego prawa, albo praktyki sądowej tak, aby oferent wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji zamawiającego mógłby uzyskać odszkodowanie za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu – przekonuje.

Łatwiej wykazać szkodę

W praktyce najczęściej będzie to dotyczyć sytuacji, gdy spór trafi do Krajowej Izby Odwoławczej, ta w swym wyroku nakaże wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie jego oferty (albo też utrzyma decyzję zamawiającego w tym zakresie), a organizator przetargu wykona to orzeczenie i zawrze umowę, nie czekając na rozstrzygnięcie Sądu Zamówień Publicznych. Jeśli ten uchyli wyrok KIO i okaże się, że wykonawca został bezprawnie wyeliminowany z postępowania, to będzie mu przysługiwało odszkodowanie.

– Zmiana w stosunku do dotychczasowej sytuacji jest istotna w tym sensie, że do uzyskania odszkodowania wystarczy samo stwierdzenie naruszenia prawa, które pozbawiło wykonawcę udziału w postępowaniu, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia. Nie będzie trzeba wykazywać utraconych korzyści związanych z niemalże pewnością uzyskania danego zamówienia. Jak pokazuje dotychczasowa praktyka, jest to zadanie trudne i czasochłonne, co sprawia, że przedsiębiorcy rzadko korzystają z tej możliwości. Teraz w zasadzie wystarczy samo stwierdzenie, że wykluczenie lub odrzucenie oferty było bezpodstawne, co potwierdzi wyrok sądowy – podkreśla dr Wojciech Hartung.

Bezpodstawność odrzucenia oferty może też wynikać już z samego wyroku KIO, jeśli wcześniej wyraziła ona zgodę na zawarcie umowy przed rozstrzygnięciem odwołania, a następnie przyznała rację wyeliminowanemu wykonawcy. W minionym roku zamawiający wnieśli 50 wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Innym przykładem może być błędny wyrok Sądu Zamówień Publicznych, uchylony ostatecznie przez Sąd Najwyższy, choć skargi kasacyjne w zamówieniach zdarzają się nadzwyczaj rzadko.

Kto powinien płacić?

Wyrok jednoznacznie przesądza, że wykonawcy, który został pozbawiony szansy na udział w postępowaniu, należy się odszkodowanie, nie daje natomiast odpowiedzi na pytanie, kto powinien je wypłacać. Z jednej strony decyzję o wykluczeniu (odrzuceniu oferty) formalnie podejmuje zamawiający, z drugiej jednak często jest ona wykonaniem wyroku KIO. Zapytani o to eksperci uważają, że roszczenia powinny być kierowane jednak do zamawiającego.

– To zamawiający podejmuje ostateczną decyzję o kontynuowaniu postępowania lub o zawarciu umowy przed uprawomocnieniem się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Choć przepisy mu na to pozwalają, to z prawnego punktu widzenia nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający poczekał na wyrok Sądu Zamówień Publicznych i uzyskał pewność, że podejmowane decyzje są zgodne z prawem – ocenia dr Wojciech Hartung.

– Spodziewam się zresztą, że po pierwszych przypadkach odszkodowań wypłacanych po orzeczeniu TSUE zamawiający zmienią swą praktykę i dużo rzadziej będą zawierać umowy przed rozstrzygnięciem ewentualnej skargi na wyrok KIO. Taka sytuacja w pewnym sensie zastąpi postulowany od dawna środek zabezpieczający w postaci zakazu zawarcia umowy, który jest konsekwentnie odrzucany przez Sąd Zamówień Publicznych – dodaje prawnik.

Wycofane z projektu

Inną sprawą jest wysokość odszkodowania. Jest oczywiste, że musi ono być niższe niż rekompensata za utracone korzyści, do której zasądzenia należy wykazać, że zdobyłoby się zamówienie oraz jakie zyski przyniosłaby jego realizacja. Pytanie tylko, na jakiej podstawie obliczyć kwotę należną za samo pozbawienie szansy na udział w postępowaniu.

– Obecne przepisy dopuszczają odszkodowanie za utratę szansy jedynie w przypadku szkody na osobie – zauważa Tomasz Zalewski.

– Nie sądzę jednak, aby w sektorze zamówień publicznych taka metoda się sprawdziła, tym bardziej że wymagałaby jednak istotnej zmiany praktyki sędziowskiej dotyczącej dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w ramach relacji gospodarczych. Lepszym pomysłem byłby powrót do rozwiązania zryczałtowanego odszkodowania, które zostało zaproponowane w 2019 r. w koncepcji nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych – podpowiada.

We wspomnianych założeniach do projektu nowych przepisów przewidywano wprowadzenie zryczałtowanego odszkodowania w wysokości 1 proc. wynagrodzenia wskazanego w ofercie (z kwotowym ograniczeniem do 100 tys. zł). Ostatecznie jednak rozwiązanie to nie weszło do ustawy, która obowiązuje od 2021 r. Ministerstwo Rozwoju tłumaczyło rezygnację z pierwotnego pomysłu wątpliwościami zgłaszanymi podczas konsultacji projektu. Główna dotyczyła tego, że roszczenia mógłby składać wykonawca, który niekoniecznie byłby w stanie wykazać, że wygrałby przetarg. Po ubiegłotygodniowym wyroku TSUE zastrzeżenia te stały się już bezpodstawne. ©℗

orzecznictwo