Alternatywa dawana użytkownikom przez Metę – albo zapłacisz pieniędzmi, albo zgodą na śledzenie swej aktywności – nie jest zgodna z prawem – uznała EROD.
Modele „pay or okay” powinny zapewniać prawdziwy wybór – uważa Europejska Rada Ochrony Danych (EROD). W swojej opinii rada stwierdza, że „w większości przypadków duże platformy internetowe nie będą w stanie spełnić wymogów dotyczących” spełniającej wymogi RODO zgody na przetwarzanie danych osobowych użytkowników, jeśli postawią ich „jedynie przed binarnym wyborem pomiędzy wyrażeniem zgody na przetwarzanie danych osobowych do celów reklamy behawioralnej a uiszczeniem opłaty”.
A na tym właśnie polega model „pay or okay”. Pod koniec ubiegłego roku Meta wprowadziła go na Facebooku i Instagramie dla użytkowników w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Od tego czasu kto nie chce być śledzony, za miesięczny dostęp do konta przez stronę internetową musi zapłacić 9,99 euro, a za korzystanie w aplikacji – 12,99 euro.
W opublikowanym w ubiegłym tygodniu dokumencie EROD przypomina, że danych osobowych nie można traktować jak towaru, „a duże platformy internetowe powinny pamiętać o konieczności zapobiegania przekształceniu podstawowego prawa do ochrony danych” w funkcjonalność, za którą trzeba płacić.
Trzecia opcja
Rada przywołuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z ubiegłego roku (sprawa C-252/21 Bundeskartellamt), zgodnie z którym użytkownikom odmawiającym zgody na określone operacje przetwarzania należy zaoferować za odpowiednią opłatą równoważną alternatywę, której nie towarzyszy przetwarzanie danych.
Według EROD, aby zapewnić taką równoważną alternatywę i dać użytkownikom rzeczywisty wybór, platformy powinny rozważyć wprowadzenie trzeciej opcji – bez opłat i bez reklamy behawioralnej. Może to być np. forma reklamy polegająca na przetwarzaniu mniejszej ilości danych osobowych lub wcale ich niewykorzystująca.
Facebook i Instagram takiej opcji nie oferują.
– Rada przesądziła, że Meta nie może w ten sposób zalegalizować śledzenia i profilowania użytkowników w celach reklamowych. I to jest dobra wiadomość. Sam pomysł Mety, by stawiać ludzi przed wyborem: albo zapłacisz 250 euro rocznie za usługę bez reklam, albo musisz się zgodzić na inwazyjne śledzenie i profilowanie, był naprawdę zuchwały – komentuje Katarzyna Szymielewicz, prezeska Fundacji Panoptykon. – Cieszy mnie konsekwencja EROD w zbijaniu aroganckich interpretacji RODO w wykonaniu Mety – która najpierw twierdziła, że profilowana reklama jest integralną częścią usługi, a więc nie potrzebuje zgody na związane z nią śledzenie użytkowników, a teraz testowała granice tego, co w Europie uznajemy za dobrowolny wybór – dodaje prawniczka.
Opinia EROD dotyczy „dużych platform”. Ich definicja pozostawia jednak pole do interpretacji. EROD stwierdza, że duża platforma m.in. ma dużą liczbę użytkowników i przetwarza dane osobowe „na dużą skalę”.
Co z małymi?
Nieprecyzyjność definicji to jedna z uwag, jakie do stanowiska EROD ma dr Paweł Litwiński, adwokat z kancelarii Barta Litwiński.
– Według rady to, czy zgoda na przetwarzanie danych jest dobrowolna, będzie zależało od tego, jak duży podmiot o nią pyta. Zgadzam się, że monopolista ma lepszą pozycję do uzyskania ode mnie zgody na przetwarzanie danych, ale takie różnicowanie rozsadza system ochrony danych osobowych, gdzie dotychczas mieliśmy pod tym względem jasne, zero jedynkowe konstrukcje, z jednakowymi zasadami dla wszystkich – podkreśla Paweł Litwiński.
Jak stwierdza, rada poszła w ślady m.in. TSUE i Komisji Europejskiej, analizujących tę kwestię przez pryzmat, odpowiednio, prawa ochrony konkurencji i DMA.
– Prawo ochrony konkurencji w uproszczeniu opiera się na zasadzie, że większemu wolno mniej. Wszystko więc zmierza to do tego, że będziemy mieli dwa standardy RODO: inny dla dużych platform, inny dla pozostałych – komentuje mecenas Litwiński.
Także dr Iga Małobęcka-Szwast, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy, uważa różnicowanie podejścia za mankament. – To idzie na przekór RODO o tyle, że wymagania RODO odnośnie do zgody na przetwarzanie danych w równym stopniu dotyczą wszystkich podmiotów: i dużych, i małych. Skoro więc dobrowolność zgody przy dwuskładnikowej alternatywie jest kwestionowana w przypadku dużych platform, to dlaczego nie w odniesieniu do wszystkich administratorów? – zastanawia się dr Małobęcka-Szwast.
Odniesienia się EROD do mniejszych podmiotów chcą też obrońcy prywatności. – Rozczarowuje brak kategorycznego stwierdzenia, że taka dwuskładnikowa alternatywa jest niezgodna z RODO bez względu na wielkość i pozycję rynkową platformy – stwierdza Katarzyna Szymielewicz. – Dopiero w następnym kroku EROD ma się zająć mniejszymi platformami. Mam nadzieję, że ta saga zakończy się potwierdzeniem wysokiego standardu, jaki RODO przewiduje dla dobrowolnej zgody. I że stawianie człowieka przed wyborem „godzisz się na reklamę śledzącą albo płacisz” tego standardu nie spełnia – podkreśla.
Meta: jest okay
W odpowiedzi na pytanie, jakie kroki zamierza teraz podjąć, biuro prasowe Mety przesłało nam oświadczenie, że opinia EROD nie zmienia wyroku TSUE z ubiegłego roku, który orzekł, „że model subskrypcji jest prawnie wiążącym sposobem uzyskiwania przez firmy zgody ludzi na spersonalizowane reklamy”.
– Subskrypcja bez reklam jest zgodna z prawem UE – podkreśla rzecznik prasowy Mety.
Iga Małobęcka-Szwast przyznaje, że przyjazna dla naszej prywatności „trzecia opcja” korzystania z platformy nie przysporzy zysków Facebookowi ani podobnym serwisom. Nie należy się więc spodziewać, że uruchomią ją bez zachęty ze strony organów nadzoru.
– Nie sądzę, żeby Meta zmieniła teraz swój model subskrypcyjny. Skłoni ją do tego dopiero decyzja organu ochrony danych – uważa też Paweł Litwiński.
Opinia rady nie ma charakteru wiążącego. – Ale krajowe organy ochrony danych i sądy z opiniami EROD raczej nie dyskutują. Może irlandzki organ będzie niechętny do jej stosowania. Przypuszczam jednak, że wtedy tocząca się przed nim sprawa (np. Facebooka – red.) trafi do EROD, gdzie znów większość postanowi zgodnie z tą opinią – analizuje Litwiński.
– Mam nadzieję, że to nie jest koniec modelu „pay or okay”. Powinniśmy rozmawiać o szczegółach, ale nie o samym modelu – podsumowuje.©℗
/>
