Rozpoczynając konsultacje dokumentacji do przydziału częstotliwości na sieć 5G, urząd wiedział, że skacze na główkę do pustego basenu. Zasady przygotowane przez UKE mogą być uznane za niezgodne z prawem, a to może doprowadzić do unieważnienia aukcji, której wartość jest szacowana na 2 mld zł.
Urząd Komunikacji Elektronicznej zamówił w kancelarii CWW opinię prawną o aukcji częstotliwości z pasma C, które są przeznaczone na ogólnopolską sieć komórkową piątej generacji (5G). A potem rozpoczął proces przygotowań do aukcji, mimo że w opinii mu to odradzono.
Prezes urzędu od czerwca ub.r. dysponuje opinią prawników, z której wynika m.in., że wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług zostały ustalone w sposób, który może być uznany za sprzeczny z prawem. Sęk bowiem w tym, że podstawą prawną dla procedury wykluczenia ma być nowela KSC – nad którą resort cyfryzacji pracuje od 2020 r., lecz która nie trafiła jeszcze do Sejmu. Mimo to UKE w grudniu ub.r. rozpoczął konsultacje dokumentacji aukcyjnej.
Wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług są zawarte w załączniku do przygotowanego przez UKE projektu decyzji o rezerwacji częstotliwości. Obejmują procedurę wykluczenia dostawcy sprzętu lub oprogramowania w przypadku uznania go „przez właściwy organ” za dostawcę „stanowiącego poważne zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego”. Sprzęt takiej firmy trzeba będzie usunąć z sieci telekomunikacyjnych.
Opinię kancelarii CWW DGP otrzymał w trybie dostępu do informacji publicznej. Wynika z niej, że ustalenie wymagań bezpieczeństwa przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1863 ze zm.; dalej: KSC) „z wysokim prawdopodobieństwem może doprowadzić do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasad dalej z niej wynikających”.
Skutek mrożący
– Według mnie ta opinia jest nadal aktualna w zakresie, w którym mówi o ryzyku związanym z nakładaniem obowiązków prawnych bez podstawy prawnej – mówi prof. dr hab. Maciej Rogalski, rektor Uczelni Łazarskiego i partner w kancelarii prawnej Rogalski i Wspólnicy. – Stan prawny nie zmienił się, więc nadal takich podstaw nie ma – kwituje ekspert i dodaje, że również jego zdaniem do decyzji rezerwacyjnej nie mogą być wprowadzone obowiązki dotyczące bezpieczeństwa niemające podstawy prawnej: – Wprowadzanie tych obowiązków bez podstawy w powszechnie obowiązujących przepisach może być uznane za rażące naruszenie prawa. Nie zmienia tego fakt przyjęcia w UE Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej (EKŁE) czy nowej dyrektywy w zakresie cyberbezpieczeństwa (NIS2). Te akty także nie dają podstaw prawnych do tworzenia przez regulatora tego rodzaju obowiązków – uważa prof. Rogalski.
Jak można zatem wyjaśnić postępowanie UKE, który mimo ostrzeżeń prawników ustala wymagania bezpieczeństwa bez nowelizacji KSC?
– Jest to zapewne wyraz silnego przekonania, że należy przeprowadzić aukcję, nawet jeśli skutkiem miałyby być problemy prawne – przypuszcza Jakub Woźny, partner z Kancelarii Prawnej Media, radca prawny specjalizujący się w prawie komunikacji elektronicznej. – Mam wrażenie, że powstała sytuacja patowa: z jednej strony jest presja, by zablokować wybranych dostawców sprzętu telekomu nikacyjnego, a z drugiej – są osoby, które dostrzegają ryzyko prawne związane z przeprowadzeniem aukcji na takich zasadach – komentuje. – Działania zmierzające do ograniczenia dostępności urządzeń dostawców wysokiego ryzyka mają też skutek mrożący. Tych przepisów jeszcze nie ma, ale już wpływają na podmioty czekające na aukcję, przynajmniej częściowo – dodaje. Niejasna sytuacja i obawy, co zostanie ustalone, zniechęcają dostawców do współpracy.
Jednak zmiana ustawy KSC nie załatwi wszystkich problemów. – Nawet po wejściu w życie nowelizacji KSC wątpliwości prawne nie znikną, gdyż zawarta tam polska koncepcja oceny dostawców wysokiego ryzyka nie jest w pełni zgodna z dyrektywą NIS2, która już weszła w życie – zwraca uwagę Jakub Woźny.
NIS2 – dyrektywa 2022/2555 w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii – zastąpiła dyrektywę NIS z 2016 r. Weszła w życie 16 stycznia br. i państwa członkowskie muszą ją implementować do 17 października 2024 r. – Pamiętajmy, że istnieje reguła dotycząca przyjmowania przepisów niezgodnych z dyrektywą przed terminem jej implementacji. W razie uchwalenia nowelizacji KSC niezgodnej z NIS2 przed 17 października 2024 r. można byłoby kwestionować tę nowelizację – wyjaśnia Jakub Woźny.
Niepotrzebne ryzyko
– Według mnie to całkowicie niepotrzebne generowanie ryzyka, które można bardzo łatwo wyeliminować – mówi o postępowaniu UKE Maciej Rogalski.
Zastrzeżenia w tym względzie zgłaszano już w pierwszej turze konsultacji dokumentacji do przydziału częstotliwości na sieć 5G. – Niektóre izby zrzeszające operatorów proponowały przeprowadzenie aukcji na podstawie obecnie obowiązujących przepisów i rezygnację z wymogów, które nie mają podstawy prawnej – przypomina prof. Rogalski. Zaznacza, że obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i tak mogłyby być później egzekwowane na mocy znowelizowanego KSC.
Temat wrócił w zakończonej niedawno drugiej turze konsultacji. DGP dysponuje stanowiskami kilku izb gospodarczych, które na to wskazują.
Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT) podkreśla, że obowiązujące przepisy nie regulują terminu „dostawca stanowiący poważne zagrożenie”, więc żaden organ nie może nikogo uznać za takiego dostawcę. „Przeprowadzenie tego rodzaju procedury obarczone byłoby sankcją nieważności” – stwierdza KIGEiT. Podobnie uważa Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, która dodaje, że wobec tego wymagania co do wycofania sprzętu takiej firmy są „bezprzedmiotowe”. Konfederacja Lewiatan konkluduje zaś, że na skutek braku podstaw dla procedury wykluczenia decyzje rezerwacyjne mogą być „wydane z rażącym naruszeniem prawa”.
– Formalnie organ regulacyjny nie jest związany zamówioną opinią – przyznaje prof. Rogalski. – Zaskakuje jednak, że prezes UKE decyduje się na działanie wbrew rekomendacjom z opinii, którą sam zamówił. Zwłaszcza że postępując zgodnie z tymi rekomendacjami, mógłby łatwo wyeliminować opisane w nich ryzyko. Jest to dziwne z jeszcze jednego powodu – dotychczas prezes UKE konsekwentnie twierdził, że nie może przeprowadzić aukcji, bo nie została przyjęta nowela KSC dająca podstawę prawną do nałożenia wymagań bezpieczeństwa – podkreśla profesor.
Prezes Jacek Oko na początku swojej kadencji we wrześniu 2020 r. był tego samego zdania. Gdy w grudniu ub.r. ogłaszał konsultacje dokumentacji aukcyjnej, spytaliśmy, co się zmieniło. Odparł, że czas jest „trudny ekonomicznie”, a rynek telekomunikacyjny odczuwa długotrwałe skutki pandemii, inflację i wojnę w Ukrainie.
Główne wnioski z opinii prawnej sporządzonej dla UKE 9 czerwca 2022 r. przez kancelarię CWW
• Przepisy prawa nie wymuszają ogłoszenia aukcji w konkretnym terminie.
• Przewidywana nowelizacja UKSC, która może wpłynąć na warunki aukcji, może stanowić podstawę do nieogłaszania aukcji 5G z urzędu.
• Opóźniając aukcję, można się też powołać na konieczność legislacyjnego zapewnienia bezpieczeństwa narodowego i obrony oraz na siłę wyższą – na podstawie EKŁE.
• Jeśli wymagania bezpieczeństwa będą ustalone w projekcie decyzji rezerwacyjnej, której zapisy będą pozostawać w sprzeczności z wprowadzonymi do porządku prawnego regulacjami KSC, ewentualnie będą określać wymagania w sposób niepełny w porównaniu z KSC – jest wysokie prawdopodobieństwo, że sąd stwierdzi rażące naruszenie przepisów lub interesów uczestników aukcji, co może skutkować koniecznością unieważnienia aukcji.
• Określenie wymagań bezpieczeństwa w sposób sprzeczny z projektowanymi przepisami KSC niesie ryzyko naruszenia praw nabytych i uzasadnionych oczekiwań dysponenta częstotliwości.
• Może też spowodować ryzyko strat po stronie operatorów, a w rezultacie – ich roszczenia odszkodowawcze wobec Skarbu Państwa.
Aukcja może być nieważna
Teraz pytamy UKE, dlaczego rozpoczął konsultacje wbrew otrzymanej opinii prawnej.
– Praktyka orzecznicza sądów wskazuje, że jako regulator musimy już teraz odnosić się do zapisów NIS2 i EKŁE, które są obowiązujące, ale nie zostały jeszcze w pełni zaimplementowane do polskiego systemu prawnego. Zapisy dokumentacji aukcyjnej są zgodne z tymi regulacjami. W najnowszej wersji wprost cytujemy NIS2, nie widzimy więc podstaw do czekania z jej ogłoszeniem na wejście w życie nowelizacji ustawy o KSC – odpowiada rzecznik urzędu Witold Tomaszewski.
Pytanie, czy to, że UKE ma pełną świadomość ryzyka związanego z przydziałem pasma C w obecnym stanie prawnym, będzie świadczyło przeciwko urzędowi w razie podważenia wyników aukcji.
– Jeśli faktycznie doszłoby do takiej sprawy, to trafiłaby ona do sądu administracyjnego, który będzie rozpoznawał zgodność rozstrzygnięcia aukcji z przepisami. Kwestia świadomości ryzyka nie będzie czynnikiem decydującym. Kluczowa będzie ocena sądu, czy organ należycie odniósł się do sygnalizowanych ryzyk, modyfikując zapisy dotyczące bezpieczeństwa sieci. Bo ostatecznie różnią się one od poprzedniej dokumentacji aukcyjnej z 2020 r. – mówi Jakub Woźny.
Maciej Rogalski dodaje, że dotychczas wszystkie duże postępowania selekcyjne były skarżone do sądów. I podsumowuje: – Z pewnością nie będzie to dla UKE korzystna sytuacja, jeżeli z powodu tej wady prawnej uczestnicy zaskarżą aukcję i decyzje rezerwacyjne, a sąd unieważni aukcję i te decyzje uchyli.©℗
