Nie ma możliwości skontrolowania, czy spółki komunalne będą samodzielnie realizować zamówienia udzielone im w formule in-house. To z kolei może prowadzić do obchodzenia prawa
Polskie przepisy pozwalają udzielać z wolnej ręki tzw. zamówień in-house, czyli najczęściej zleceń przekazywanych przez samorządy własnym spółkom komunalnym. Ustawodawca doszedł do wniosku, że nie ma sensu, by te ostatnie, powoływane do realizacji konkretnych zadań, musiały potem o te zadania rywalizować z komercyjnymi firmami. Z drugiej jednak strony łatwo można sobie wyobrazić sytuację, gdy formuła ta jest wykorzystywana do obchodzenia przepisów przetargowych. Spółka komunalna otrzymuje z wolnej ręki zamówienie, którego realizację zleca następnie komercyjnym firmom bez przetargów. Można wręcz sobie wyobrazić komunalne przedsiębiorstwo zajmujące się wywozem odpadów, które nie ma ani jednej śmieciarki, a całą pracę wykonują za nie podwykonawcy.
Aby zapobiec takim patologiom, przepisy ograniczyły możliwość podwykonawstwa przy zamówieniach in-house.
– Stara ustawa – Prawo zamówień publicznych formułowała tę zasadę w sposób ograniczony, tj. wyłącznie w przypadku usług użyteczności publicznej. Przewidywała w tym zakresie możliwość podwykonawstwa, ale jedynie w odniesieniu do ubocznych elementów zlecenia. Nowa ustawa idzie na szczęście dalej i mówi, że podmiot in-house nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która dotyczy jego głównego przedmiotu – wyjaśnia dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.
Wspomnianą przez niego regulację wskazano w art. 214 ust. 9 nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Zarówno pod rządami wcześniejszych przepisów, jak i obecnych problemem jest wskazanie, co stanowi kluczową część zamówienia czy też tę, która dotyczy głównego jego przedmiotu. Jak wskazuje niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie ma obowiązku jednoznacznego określenia tego w ogłoszeniu. To zaś podczas realizacji umowy może prowadzić do problemów z ustaleniem, co wolno, a czego nie wolno zlecić podwykonawcom.
Wolna ręka
Spór rozpoznawany przez KIO dotyczył zamówienia in-house udzielonego Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej w Zduńskiej Woli. Spółka ta została założona w 2020 r. w odpowiedzi na podwyżkę cen wywozu śmieci przez dotychczasowego, komercyjnego wykonawcę. Jako nowy podmiot nie miała ani kadry, ani niezbędnego sprzętu. To zaś, zdaniem firmy Remondis, mogło wskazywać, że MPGK będzie korzystać z pomocy podwykonawców. Tym bardziej że miasto poinformowało o możliwości ich zatrudnienia. Zdaniem Remondis w tej sytuacji powinno wskazać kluczowe części zamówienia, by było wiadomo, co komunalna spółka musi wykonać samodzielnie. Zadanie bowiem składało się z różnych części: odbierania odpadów, ich transportu, a nawet edukacji ekologicznej mieszkańców.
„Zdefiniowanie części kluczowych na etapie przygotowania postępowania z wolnej ręki jest niezbędne nie tylko dla możliwości ustalenia granic podwykonawstwa, ale pozwala również na ustalenie, czy wybór takiego trybu był dopuszczalny i ekonomicznie uzasadniony” – przekonywali przedstawiciele komercyjnej spółki w odwołaniu.
KIO nie podzieliła tej argumentacji. W opublikowanym niedawno uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że żaden z przepisów nie wymaga określenia kluczowej części zamówienia. Tym bardziej zaś nie uzależnia od tego możliwości zastosowania formuły in-house. Orzeczenie wydano na podstawie starej ustawy p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i to jej przepisy wskazano w uzasadnieniu, niemniej zachowuje ono aktualność także pod rządami nowej ustawy. W niej także próżno szukać przepisów, które zobowiązywałyby do wskazania, która część zamówienia dotyczy głównego jego przedmiotu.
„Żaden ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy p.z.p. nie uprawnia do wyprowadzenia konkluzji, jakoby niewskazanie w ogłoszeniach dotyczących zamówienia z wolnej ręki na usługi użyteczności publicznej, co jest uznawane za ich kluczowe części, stanowiło negatywną przesłankę udzielenia zamówienia in-house. Tym bardziej nie znajduje uzasadnienia jeszcze dalej idący wniosek, śmiało wyprowadzony w uzasadnieniu odwołania, jakoby z mocy art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (zastosowanego przez odesłanie z art. 14 ust. 1 p.z.p.) w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 12 p.z.p., niezależnie od spełnienia określonych tam przesłanek, było nieważne jako zmierzające do obejścia zakazu wynikającego z art. 36 ust. 2a p.z.p.” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku KIO z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt. KIO 3069/20).
Trudno unieważnić
W praktyce brak jasnego sprecyzowania, co wolno, a czego nie wolno zlecać podwykonawcom, może mieć negatywne skutki dla samej spółki komunalnej. Co będzie, jeśli okaże się, że wykroczyła poza to, co jest dozwolone i zatrudniła podwykonawcę do realizacji części zamówienia, które powinna wykonywać samodzielnie?
– Zakładam, że powinno to prowadzić do unieważnienia którejś z umów, tj. umowy łączącej zamawiającego z podmiotem in-house lub umowy podmiotu in-house z podwykonawcą. A może wręcz do nieważności obu tych umów. Literalna wykładnia sugeruje nieważność umowy zawartej między podmiotem in-house a podwykonawcą – zwraca uwagę dr Wojciech Hartung.
– To rodzi pytanie o to, czy potencjalny wykonawca prywatny, który był (jest) zainteresowany zamówieniem in-house, może wystąpić do KIO z odwołaniem dotyczącym stwierdzenia nieważności takiej umowy podwykonawczej. Mam wątpliwości, tym bardziej, że istnieje wyraźna niechęć do uznania, że wykonawcom przysługuje odwołanie od zmian umowy. W tym przypadku taką zmianą jest sytuacja, w której podmiot in-house pomimo wyraźnych zakazów w umowie zleciłby jej część podwykonawcy. Przedsiębiorcy podnosili tę kwestię wielokrotnie, i pomimo tego, że brak takiej możliwości jest oczywiście sprzeczny z prawem unijnym, nie została ona dopuszczona wprost w nowej ustawie p.z.p. – dodaje. ©℗
Duży wzrost liczby odwołań