Koncentracje przedsiębiorców pod kontrolą UOKiK [PORADNIK DGP]

Konkurencja na rynku nie może być zachwiana

zamiar koncentracji

To jedno z kluczowych pojęć prawa ochrony konkurencji. Oznacza ono chęć przeprowadzenia transakcji, której skutkiem będzie zmiana kontroli nad spółką, przedsiębiorstwem lub mieniem albo utworzenie nowego podmiotu. Zgodnie m.in. z art. 13 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.k.) już sam zamiar koncentracji ma być zgłaszany przez przedsiębiorców organom ochrony konkurencji. W praktyce o istnieniu zamiaru koncentracji możemy mówić, gdy strony podejmą określone działania w celu przeprowadzenia transakcji, np. podpiszą umowę przedwstępną, umowę warunkową lub list intencyjny. Dokument taki będzie potwierdzeniem, że strony w przyszłości, pod warunkiem uzyskania zgody prezesa UOKiK, chcą rozpocząć współpracę lub sprzedać udziały bądź akcje. To z kolei oznacza, że zgłoszenie do prezesa UOKiK zamiaru koncentracji musi nastąpić przed przeprowadzeniem transakcji, czyli zanim dojdzie do zmiany własności lub utworzenia nowego podmiotu. Jeśli tak się stanie bez zgłoszenia tego organowi ochrony konkurencji, wówczas będziemy mieć do czynienia z przedwczesnym dokonaniem koncentracji (tzw. gun jumping), co może skutkować nałożeniem przez prezesa UOKiK kary na podmioty, które powinny były zgłosić daną transakcję.

• łączny, światowy obrót przedsiębiorców, którzy biorą w niej udział, przekroczył w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro, lub
• łączny obrót w Polsce przedsiębiorców – uczestników koncentracji – przekroczył w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 50 mln euro.

Jedynym wyjątkiem, kiedy można częściowo przeprowadzić zgłoszoną transakcję jeszcze przed uzyskaniem zgody organu ochrony konkurencji, jest kupno akcji spółki publicznej. Co ważne, choć inwestorw może kupić akcje, to jednak aż do momentu uzyskania zgody nie będzie mógł wykonywać z nich praw.

Przedsiębiorca i jego obowiązki

Podstawową zasadą systemu kontroli koncentracji jest to, że zamiar jej przeprowadzenia ma zgłosić przedsiębiorca, który będzie przejmował kontrolę nad innym przedsiębiorcą lub uczestniczył w utworzeniu nowego podmiotu.

Pojęcie to w postępowaniu dotyczącym kontroli koncentracji jest rozumiane bardzo szeroko. Przedsiębiorcami są przede wszystkim podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą, np. spółki osobowe, kapitałowe, w tym spółki kapitałowe w organizacji, spółdzielnie, fundacje rodzinne, wspólnicy spółek cywilnych, spółki komunalne itp. Oprócz tego przedsiębiorcą jest też każda osoba fizyczna, która kontroluje już co najmniej jednego innego przedsiębiorcę i przejmuje lub tworzy z partnerami kolejne podmioty.

Przykład 1

Brak obowiązku zgłoszenia, czyli o czym prezes UOKiK nie musi wiedzieć

Warto pamiętać, że nie każdy zamiar przeprowadzenia koncentracji musi być zgłoszony UOKiK. Gdyby bowiem każda przeprowadzana na rynku transakcja musiała być oceniana przez organ ochrony konkurencji, UOKiK nie mógłby efektywnie pracować. W celu ograniczenia liczby spraw prowadzonych przez urząd jedynie do tych, które mają potencjalnie wpływ na rynki i konsumentów, u.o.k.k. wprowadziła pewne wyłączenia spod obowiązku zgłoszenia.Spełnienie tylko jednej z takich przesłanek automatycznie wyłącza obowiązek zgłoszenia. I tak obowiązek zgłoszenia do prezesa UOKiK nie dotyczy:

• transakcji, w których przejmowana spółka lub mienie nie osiągnęli na terytorium RP w jednym z dwóch ostatnich zamkniętych lat finansowych obrotów przekraczających 10 mln euro. To podstawowe wyłączenie, które powinno być sprawdzane już na samym początku;
• koncentracji w ramach tej samej grupy kapitałowej (uznawanej za jeden organizm gospodarczy). Wszelkie wewnętrzne reorganizacje polegające na przekształceniach, połączeniach lub podziałach spółek czy też na wewnętrznych zmianach w strukturach własnościowych spółek nie są zgłaszane, ponieważ nie będą się one wiązać ze zmianą ostatecznej kontroli nad przedsiębiorcami;
• transakcji polegających na przejęciu przedsiębiorców, wobec których toczy się postępowanie upadłościowe. Jeśli znajdzie się inwestor, który chce kupić upadający biznes, nie będzie on musiał przechodzić przez dodatkowy proces zgłoszenia, tylko będzie mógł szybko sfinalizować transakcję. Jest to korzystne zarówno dla upadłego, jak i dla jego wierzycieli, którzy będą mieli szansę na szybszą spłatę. Jednak ten wyjątek ma pewne ograniczenie i nie będzie miał zastosowania w przypadku zamiaru przejęcia upadającego podmiotu przez jego konkurenta;
• czasowego nabycia akcji lub udziałów, jeśli takie nabycie nastąpiło w celu zabezpieczenia wierzytelności albo dokonała go instytucja finansowa w celu odsprzedaży w ciągu roku. Istotnym ograniczeniem dla takiego czasowego właściciela jest jednak zakaz wykonywania przez niego praw z tych akcji lub udziałów. Zwolnienie to ma ułatwić obrót gospodarczy dla podmiotów profesjonalnych, nastawionych na szybką odsprzedaż, których nie interesuje kontrolowanie przedsiębiorcy tylko szybki zysk.

Obrót rzecz święta

Obrót jest podstawowym kryterium, które wskazuje, czy dana transakcja musi być zgłoszona prezesowi UOKiK. Wymogi w tym zakresie są określone w art. 13 u.o.k.k. Zgodnie z nim koncentracja podlega zgłoszeniu, jeśli łączny, światowy obrót przedsiębiorców, którzy biorą w niej udział, przekroczył w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro lub łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców ‒ uczestników koncentracji przekroczył w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 50 mln euro. Wartości te to podstawowe zasady. Ale, jak w przypadku każdej zasady, również i od nich są przewidziane wyjątki.

Zgodnie bowiem z art. 14 u.o.k.k., jeśli koncentracja polega na przejęciu kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami, to zgłaszający powinien uważnie przyjrzeć się obrotowi osiągniętemu przez przedsiębiorcę, nad którym ma być przejęta ta kontrola. Jeśli jego obrót na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych przed dokonaniem zgłoszenia nie przekroczył 10 mln euro, to zamiar koncentracji nie musi być zgłaszany.

Ta sama wartość obrotu może mieć wpływ na brak obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji polegających na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy przez innych przedsiębiorców lub na połączeniu dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców. Jeśli bowiem żaden z biorących udział w koncentracji w ciągu dwóch lat poprzedzających dokonanie zgłoszenia nie osiągnął na terytorium Polski obrotu przekraczającego równowartość 10 mln euro, to zamiar koncentracji też nie musi być zgłaszany UOKiK.

Ostatni wyjątek dotyczy przedsiębiorców, którzy chcą przejąć kontrolę nad innymi przedsiębiorcami z grupy kapitałowej, a równocześnie nabywają mienie należące do przedsiębiorcy lub przedsiębiorców z tej grupy kapitałowej. Jeśli żaden z tych, nad którymi ma nastąpić przejęcie kontroli, nie osiągnął obrotu przekraczającego na terytorium Polski równowartości 10 mln euro, a jednocześnie nabywane mienie nie wygenerowało obrotu przekraczającego na terytorium Polski tę wartość, to zamiar koncentracji nie musi być zgłaszany. Warunkiem jest jednak, by wymienionego obrotu nie udało się osiągnąć lub wygenerować w ciągu dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie.

formy koncentracji. różne problemy różnych przedsiębiorców

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji prezesowi UOKiK zależy nie tylko od spełnienia przesłanki obrotu przedsiębiorców uczestniczących w transakcji, ale także od formy koncentracji, w której dochodzi do zmiany struktury rynkowej. Zgodnie bowiem z art. 13 ust. 2 u.o.k.k. zgłasza się planowane przeprowadzenie transakcji, które mają się dokonywać w ściśle określonych formach. Chodzi o: połączenie, przejęcie, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy lub nabycie zorganizowanej części mienia. Przedsiębiorcy, którzy chcą przeprowadzić koncentrację, w którejś z nich, muszą zgłosić jej zamiar prezesowi UOKiK. Warto zaznaczyć, że katalog form koncentracji ma charakter zamknięty. W związku z tym do koncentracji niewymagających zgłoszenia zaliczamy:

▶ Quasi-koncentracje, w których objęcie udziałów lub akcji w innym przedsiębiorstwie nie prowadzi do przejęcia nad nim kontroli.

Przykład 2

▶ Fuzje personalne, w których osoba sprawująca funkcję członka organu zarządzającego lub kontrolnego w jednym przedsiębiorstwie obejmuje analogiczną funkcję w innym przedsiębiorstwie. Nie są one objęte obowiązkiem zgłaszania zamiaru koncentracji pod warunkiem, że nie prowadzą do uzyskania kontroli nad tym drugim przedsiębiorstwem. Objęcie kontroli ma miejsce np. w sytuacji, gdy członkowie zarządu jednego niezależnego przedsiębiorcy zostaliby powołani do zarządu innego przedsiębiorcy i stanowiliby ponad połowę jego składu.

Fuzji personalnej dotyczy m.in. decyzja prezesa UOKiK z 22 października 2013 r. (sygn. DKK–132/2013). Nakłada ona karę w wysokości 40 tys. zł na TERG SA za dokonanie koncentracji bez zgody organu antymonopolowego. Polegała ona na przejęciu przez TERG kontroli nad Electro.pl sp. z o.o. TERG sam zgłosił naruszenie, wskazując, że trzej jego akcjonariusze byli udziałowcami Electro.pl, które kupowało towary od TERG, a jego kadrę stanowili pracownicy wynajmowani od TERG. Dodatkowo nadzwyczajne zgromadzenie wspólników Electro.pl powołało na stanowisko prezesa zarządu osobę pełniącą funkcję przewodniczącego rady nadzorczej TERG. Prezes UOKiK uznał to za przejęcie kontroli, w związku z czym ukarał przedsiębiorcę za dokonanie koncentracji bez zgody organu antymonopolowego.

połączenie

Pierwszą z czterech form koncentracji przedsiębiorstw wymienionych w art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. jest połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców. Ustawodawca bezpośrednio nie definiuje, czym jest takie połączenie. Ten proces jest jednak uregulowany w innych aktach prawnych, w szczególności w art. 491 do art. 527 kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.), ramka 1 a także w przepisach prawa spółdzielczego. Kwestia połączenia przedsiębiorców w aspekcie koncentracji została opisana przez prezesa UOKiK w „Wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji prezesowi UOKiK”.

WAŻNE! Gdy połączenie dotyczy przedsiębiorców z siedzibami za granicą (koncentracji eksterytorialnych), należy stosować przepisy prawa obowiązującego w państwach, w których znajdują się siedziby firm.

samodzielność przedsiębiorców – warunek konieczny

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje w art. 13 ust. 2 pkt 1, że zgłoszeniu podlega zamiar koncentracji polegającej na połączeniu przedsiębiorców samodzielnych. Ta „samodzielność przedsiębiorców” odnosi się do ich zdolności w zakresie podejmowania decyzji gospodarczych niezależnie od wpływu innych podmiotów. Przedsiębiorcy muszą móc samodzielnie i autonomicznie decydować o swoich działaniach. W kontekście połączeń kluczowe jest rozróżnienie przedsiębiorców na samodzielnych i niesamodzielnych, ponieważ determinuje to sposób oceny przez prezesa UOKiK koncentracji oraz jej wpływu na rynek.

Przyjmuje się, że przedsiębiorca jest samodzielny gospodarczo, jeśli ma zdolność do niezależnego planowania, podejmowania decyzji oraz kształtowania strategii działania w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z przepisami ustawy antymonopolowej za samodzielnego można uznać przedsiębiorcę, który nie podlega kontroli innego podmiotu w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k.

Przedsiębiorca samodzielny jest w stanie podejmować działania konkurencyjne zgodne z własnym interesem ekonomicznym. W przypadku koncentracji taka samodzielność zostaje ograniczona lub całkowicie wyeliminowana, co może wpłynąć na strukturę konkurencji na rynku. Jeśli przedsiębiorca przed dokonaniem koncentracji pozostawał pod kontrolą innego podmiotu, np. jako spółka zależna (spółka córka), koncentracja nie wywiera istotnego wpływu na strukturę konkurencji na rynku. Ponadto, zgodnie z art. 14 pkt 5 u.o.k.k., brak samodzielności gospodarczej przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej wyłącza obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji prezesowi UOKiK.

Przykład 3

przejęcie kontroli

Przejęcie kontroli jest najczęstszą formą koncentracji zgłaszaną prezesowi UOKiK. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 4 u.o.k.k. należy przez nią rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie – przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych – umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

Ustawodawca w art. 4 pkt 4 u.o.k.k. zawarł katalog praw lub okoliczności, które stanowią podstawę uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania decydującego wpływu na drugi podmiot. Zaliczył do nich w szczególności:

• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;
• uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;
• sytuację, w której członkowie zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
• dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;
• prawo do całego mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) albo do jego części;
• zawarcie umowy przewidującej zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

To wyliczenie jest jedynie przykładowe, o czym świadczy użycie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności”. Możliwe jest zatem wystąpienie także innych przypadków (nabycie innych uprawnień), które będą uzasadniać przejęcie kontroli.

Przykłady sytuacji, w których najczęściej ma miejsce przejęcie kontroli, zostały przedstawione również w art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. i zalicza się do nich nabycie lub objęcie: akcji, innych papierów wartościowych lub udziałów.

Pośrednio lub bezpośrednio

Zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. przejęcie kontroli może nastąpić bezpośrednio lub pośrednio.

Do bezpośredniego przejęcia kontroli dochodzi, gdy jedno przedsiębiorstwo nabywa większościowe udziały lub akcje w innym podmiocie, zyskując w ten sposób decydujący wpływ na jego działania.

Przykład 4

Z kolei pośrednie przejęcie kontroli ma miejsce, gdy przedsiębiorstwo nie przejmuje spółki przejmowanej samodzielnie, lecz wykorzystuje w tym celu inny podmiot, np. spółkę zależną. Taki rodzaj koncentracji często występuje w dużych korporacjach, gdzie kontrola nad spółkami jest sprawowana w sposób pośredni.

Przykład 5

kontrola wyłączna i wspólna

Zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. koncentrację stanowi przejęcie kontroli „przez jednego lub więcej przedsiębiorców”. To z kolei oznacza, że do przejęcia kontroli może dojść w drodze przejęcia wyłącznej kontroli lub przez przejęcia kontroli wspólnej.

Do przejęcia wyłącznej kontroli dochodzi, gdy tylko jeden przedsiębiorca w wyniku zamierzonej koncentracji uzyska możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Z kolei przejęcie wspólnej kontroli polega na uzyskaniu decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę przez przynajmniej dwa podmioty. Decydujący wpływ oznacza w takim wypadku zwykle uprawnienia umożliwiające wyznaczanie strategicznych zachowań handlowych innego przedsiębiorcy lub możliwość zablokowania działań w tym zakresie podejmowanych przez pozostałych wspólników.

W przeciwieństwie do kontroli wyłącznej, która pozwala jednemu udziałowcowi na podejmowanie strategicznych decyzji w przedsiębiorstwie, kontrola wspólna naraża kontrolujących na ryzyko wystąpienia impasu. Dzieje się tak, gdy dwie spółki macierzyste lub więcej dysponują uprawnieniami umożliwiającymi blokowanie decyzji strategicznych. To oznacza, że udziałowcy muszą wspólnie uzgodnić strategię handlową przejętego przedsiębiorcy.

Wspólna kontrola może być sprawowana przez przedsiębiorców w różnych układach i sytuacjach. Najbardziej typowe przypadki to:

• dysponowanie równymi liczbami udziałów lub głosów. W takiej sytuacji dwóch lub więcej udziałowców ma równe liczby udziałów lub głosów (np. po 50 proc.). W związku z tym podjęcie jakichkolwiek decyzji wymaga ich wspólnej zgody. Brak porozumienia między nimi skutkuje wystąpieniem impasu, który z kolei w praktyce utrudnia lub uniemożliwia działanie kontrolowanego przedsiębiorcy;
• posiadanie prawa weta przez mniejszościowego udziałowca. W tym przypadku jeden udziałowiec ma większość głosów, ale mniejszościowy udziałowiec ma prawo weta, które wykracza poza typowe prawa weta przyznawane w celu ochrony interesów finansowych mniejszościowych udziałowców lub akcjonariuszy. Prawo weta przesądzające o wspólnej kontroli odnosi się natomiast do możliwości blokowania decyzji strategicznych, takich jak: zatwierdzanie budżetu czy planów działalności gospodarczej, realizacja znacznych inwestycji czy powoływanie kierownictwa wyższego szczebla. Dodatkowo przy ocenie istnienia wspólnej kontroli należy uwzględnić inne rodzaje praw weta, które mogą być specyficzne dla sektora, w którym działa dane przedsiębiorstwo;
• porozumienia między udziałowcami. Dotyczy to sytuacji, gdy wspólnicy zawierają formalne lub nieformalne porozumienie dotyczące wspólnego podejmowania kluczowych decyzji w przedsiębiorstwie. Prezes UOKiK za sprawowanie wspólnej kontroli nie uznaje sytuacji, w której jeden przedsiębiorca dysponuje możliwością wywierania decydującego wpływu i zawrze z innym np. umowę dotyczącą wspólnego głosowania. Uznaje się, że przedsiębiorca dysponujący możliwością wywierania decydującego wpływu ma wyłączną kontrolę.

WAŻNE! Przejęcie kontroli przez dwóch przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej nad innym podmiotem nie stanowi przejęcia wspólnej kontroli. W praktyce kontrolę sprawuje podmiot dominujący w tej grupie kapitałowej, a nie poszczególne przedsiębiorstwa należące do niej.

Sprawowanie kontroli w ujęciach pozytywnym i negatywnym

Obowiązek zgłoszenia koncentracji prezesowi UOKiK dotyczy zarówno kontroli pozytywnej, jak i negatywnej.

Kontrola pozytywna polega na ukształtowaniu struktury korporacyjnej w sposób, który pozwala tylko jednemu przedsiębiorcy na samodzielne decydowanie o najważniejszych sprawach przedsiębiorcy zależnego. Chodzi tu np. o nominowanie składu osobowego zarządu, zatwierdzanie budżetu lub znacznych inwestycji.

Ujęcie negatywne polega zaś na uprawnieniu jednego przedsiębiorcy do wetowania decyzji mających strategiczne znaczenie dla spółki. W obu wymienionych sytuacjach kontrola przedsiębiorstwa zależnego znajduje się w rękach jednego podmiotu.

Modyfikacje kontroli

Obowiązek zgłoszeniowy obejmuje nie tylko samo przejęcie kontroli wyłącznej lub wspólnej, lecz także zmiany w sposobie sprawowania kontroli. Dotyczy to:

1) przejścia z kontroli wspólnej na wyłączną – w takiej sytuacji jeden z przedsiębiorców współkontrolujących przejmuje pełną, wyłączną kontrolę nad przedsiębiorstwem. Obowiązek zgłoszenia zamiaru dokonania koncentracji spoczywa w tym przypadku na przedsiębiorcy, który przejmuje wyłączną kontrolę;

Przykład 6

2) przejścia z kontroli wyłącznej na wspólną – taka sytuacja polega na wprowadzeniu nowego podmiotu do grona kontrolujących przedsiębiorstwo, które dotychczas było kontrolowane wyłącznie przez jednego przedsiębiorcę. Obowiązek zgłoszenia zamiaru dokonania koncentracji spoczywa w tym przypadku na podmiocie, który uzyskuje wspólną kontrolę, czyli na nowym udziałowcu;

Przykład 7

3) zmiany przedsiębiorców sprawujących wspólną kontrolę (zmiany jakości sprawowanej kontroli) – w takim przypadku jeden z dotychczasowych współkontrolujących zostaje zastąpiony przez inny podmiot lub do grona dotychczasowych wspólników dołącza nowy przedsiębiorca. Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji w takiej sytuacji ciąży na przedsiębiorcy, który zamierza przystąpić do współkontroli.

Przykład 8

Aktywne i bierne przejęcie kontroli

Większość zgłoszeń zamiaru koncentracji składanych do prezesa UOKiK dotyczy aktywnego przejęcia kontroli przez przedsiębiorcę, co jest rezultatem jego świadomych działań, np. nabycia udziałów w spółce przejmowanej. Zdarza się jednak, że kontrola zostaje przejęta bez bezpośredniego zaangażowania przedsiębiorcy, np. w wyniku rozproszenia akcjonariatu.

Przykładowo, jeśli przedsiębiorcy A i B mają po 50 proc. udziałów w spółce X, a następnie przedsiębiorca B sprzedaje swoje udziały wielu drobnym inwestorom, to przedsiębiorca A uzyskuje faktyczną wyłączną kontrolę nad spółką. Do przejęcia kontroli może też dojść wskutek operacji umorzenia udziałów lub akcji prowadzącej do zmiany struktury udziałowej w spółce. W takich przypadkach przedsiębiorca, który uzyskuje kontrolę, ma obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji prezesowi UOKiK – niezależnie od tego, czy przejęcie było wynikiem podjętych przez niego działań.

utworzenie wspólnego przedsiębiorcy

Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (ang. joint venture) stanowi obok przejęcia kontroli jedną z najczęściej zgłaszanych form koncentracji. Joint venture opiera się na współpracy co najmniej dwóch przedsiębiorców w celu powołania do życia podmiotu gospodarczego będącego przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k.

Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy może nastąpić m.in. poprzez wniesienie składników majątkowych przez założycieli do wspólnego przedsiębiorcy czy współpracę w zakresie określonych funkcji, np. działalności badawczo -rozwojowej, produkcji czy dystrybucji.

Przepisy ustawy antymonopolowej nie określają wprost formy prawnej joint venture. Nie przewidują w tym zakresie żadnych ograniczeń. W praktyce są to zazwyczaj spółki kapitałowe (spółki z o.o. oraz spółki akcyjne) oraz spółdzielnie. Warto pamiętać, że wspólny przedsiębiorca nie powstaje w przypadku zawiązania spółki cywilnej, której nie można przypisać cechy przedsiębiorcy w świetle art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. Znaczna część transakcji dotyczących utworzenia wspólnych przedsiębiorców, notyfikowanych przez prezesa UOKiK, dotyczy spółek zagranicznych. W związku z tym zasady ich funkcjonowania regulują przepisy prawa państwa, w którym mają swoją siedzibę.

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczącej utworzenia wspólnego przedsiębiorcy dotyczy zarówno sytuacji, w których przedsiębiorcy-założyciele wspólnie powołują do życia nowy podmiot, jak i przypadków, gdy jeden z uczestników koncentracji zakłada spółkę, a pozostali nabywają w niej udziały lub akcje. Możliwe jest także powstanie joint venture w oparciu o istniejący już podmiot należący do jednego z uczestników koncentracji, pod warunkiem że nie prowadził on dotychczas działalności gospodarczej lub prowadził ją, ale w wyniku koncentracji ma zostać ona znacząco zmieniona.

W przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorcy obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji ciąży na wszystkich jej uczestnikach. Należy jednak odróżnić tę sytuację od zmiany kontroli z wyłącznej na wspólną, która ma miejsce, gdy w już istniejącym podmiocie dochodzi do modyfikacji struktury kontroli.

Samodzielność joint venture w prawie unijnym i polskim

Prawo unijne uznaje joint venture za koncentrację wyłącznie wtedy, gdy wspólne przedsiębiorstwo w sposób trwały pełni wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (tzw. pełnofunkcyjne JV). Zdaniem Komisji Europejskiej wspólne przedsiębiorstwo można uznać za samodzielne, jeśli jest zdolne do prowadzenia niezależnej polityki gospodarczej i funkcjonować autonomicznie zarówno po stronie popytu, jak i podaży. Ponadto przedsiębiorstwo to musi mieć możliwość podejmowania działań konkurencyjnych zgodnie ze swoimi interesami ekonomicznymi.

Polskie prawo nie przewiduje takich wymogów w stosunku do joint venture. Więc nawet jeśli wspólny przedsiębiorca nie działa samodzielnie na rynku – np. gdy całość jego produkcji jest sprzedawana wyłącznie założycielom – utworzenie takiego podmiotu nadal podlega zgłoszeniu prezesowi UOKiK. Obowiązek ten istnieje niezależnie od liczby głosów, jakie ostatecznie posiadają poszczególni założyciele. Zgłoszenie jest wymagane także w sytuacji, gdy jeden z założycieli uzyskuje udziały lub akcje dające mu kontrolę nad wspólnym przedsiębiorcą, a pozostali dysponują jedynie udziałami mniejszościowymi.

nabycie części mienia

Nabycie części mienia to ostatnia z wymienionych w u.o.k.k. form koncentracji. Podlega ono obowiązkowi zgłoszeniowemu, ale tylko pod warunkiem że obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 mln euro.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera definicji „mienia”. Prezes UOKiK uważa, że powinno być ono definiowane zgodnie z art. 551 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.). Zgodnie z nim przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Zespół ten obejmuje w szczególności:

• oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
• własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
• prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
• wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
• koncesje, licencje i zezwolenia;
• patenty i inne prawa własności przemysłowej;
• majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
• tajemnice przedsiębiorstwa;
• księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Prezes UOKiK także uważa, że mienie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k., to całość lub część składników majątkowych przedsiębiorstwa, które zostały wymienione w art. 551 k.c.

Obrót realizowany przez nabywane mienie

Prezes UOKiK podpowiada, że obliczając obrót przejmowanej części mienia, należy brać pod uwagę cały proces związany z tą częścią mienia, uwzględniając specyfikę nabywanej części mienia (np. linia produktowa, zakład produkcyjny czy budynek biurowy) oraz znaczenie gospodarcze dla branży, z którą ta część mienia jest związana, a nie tylko poszczególne jego składniki.

Ta forma koncentracji, w zależności od przedmiotu nabycia, może więc przysporzyć poważnych problemów w zakresie kalkulacji osiąganego obrotu. Przykładowo obrót osiągany przez nieruchomość jest relatywnie łatwy do wyliczenia (np. gdy transakcja dotyczy sprzedaży hotelu). Inną sytuacją będzie jednak transakcja, w której nabywane mienie będzie stanowić określone składniki (rzeczy), które same w sobie wcale nie generują obrotu, np. licencje lub prawo do nazwy firmy. Wówczas przy obliczaniu wartości mienia konieczne będzie uwzględnienie obrotu pochodzącego ze sprzedaży prowadzonej z wykorzystaniem tych składników.

Przykład 9

Obrót ten będzie kluczowy w ocenie, czy transakcja kwalifikuje się jako koncentracja w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. i czy podlega zgłoszeniu do prezesa UOKiK.

koncentracja o wymiarze wspólnotowym

Istnieją koncentracje, których w ogóle nie może oceniać prezes UOKiK. Do takich należą tzw. koncentracje o wymiarze wspólnotowym. Mamy z nimi do czynienia, jeśli łączne obroty:

• w skali światowej wszystkich uczestników koncentracji przekraczają 5 mld euro; oraz
• w skali UE każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 250 mln euro.

Szczegółowe wymogi i tryb postępowania w zakresie koncentracji o wymiarze wspólnotowym przewiduje rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Zgodnie z nim (art. 1 ust. 3) koncentracja ma wymiar wspólnotowy także wtedy, gdy:

• łączny obrót w skali światowej wszystkich uczestników wynosi ponad 2,5 mld euro;
• w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich łączny obrót wszystkich uczestników wynosi ponad 100 mln euro;
• w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich włączonym dla celów ww. punktu łączny obrót każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 25 mln euro; oraz
• łączny obrót w skali UE każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 100 mln euro.

Wszystkie te warunki muszą być spełnione łącznie. Warto jednak pamiętać, że koncentracja może nie być uznana za koncentrację o wymiarze wspólnotowym mimo spełnienia ww. wymogów. Będzie tak, gdy każdy z jej uczestników będzie osiągał ponad dwie trzecie swoich łącznych obrotów w skali Unii Europejskiej w ramach jednego państwa członkowskiego. To tzw. reguła dwóch trzecich, zgodnie z którą koncentracja, mimo osiągnięcia progów obrotowych, nie będzie mieć wymiaru wspólnotowego.

WAŻNE! Prezes UOKiK nie wydaje decyzji dotyczących koncentracji, które mają wymiar wspólnotowy. Zgodnie z przepisami rozporządzenia 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw w tym zakresie wyłączną kompetencję ma Komisja Europejska (mimo że np. przekroczone są też progi obrotów wskazane w u.o.k.k.).

Formy koncentracji wspólnotowych

Komisja Europejska, podobnie jak prezes UOKiK, oceniając, czy dana transakcja podlega zgłoszeniu, analizuje formy koncentracji określone w art. 3 rozporządzenia 139/2004. Zgodnie z tym przepisem koncentracja ma miejsce, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:

• łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw; lub
• przejęcia przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to w drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób; lub
• utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

Zasada one stop shop

Istotną zasadą przyjętą w prawie unijnym jest zasada one stop shop. Polega ona na tym, że koncentracja o charakterze wspólnotowym podlega zgłoszeniu wyłącznie Komisji Europejskiej. Decyzja KE ma charakter wiążący dla państw członkowskich, w związku z czym nie ma potrzeby zgłaszania transakcji do poszczególnych lokalnych organów ochrony konkurencji.

postępowanie zgłoszeniowe

Zgłoszenie zamiaru koncentracji rozpoczyna procedurę, której zwieńczeniem jest wydanie przez prezesa UOKiK decyzji dotyczącej koncentracji. Warto pamiętać, że obowiązek zgłoszenia nie ciąży na wszystkich jej uczestnikach. Przypomina o tym sam organ, który w swoich „Wyjaśnieniach” wskazuje, że obowiązek ten dotyczy wyłącznie aktywnych uczestników danej koncentracji. A są nimi ci przedsiębiorcy, którzy się łączą (wszyscy – niezależnie od tego, czy do połączenia dochodzi w drodze fuzji czy inkorporacji), przejmują kontrolę, nabywają mienie lub tworzą nowego przedsiębiorcę. To oni powinni zgłosić zamiar koncentracji (składając odpowiednie dokumenty do UOKiK) i to oni będą stronami postępowania przed prezesem UOKiK.

Od tych aktywnych uczestników trzeba odróżnić uczestników biernych. Są nimi przedsiębiorcy, nad którymi jest przejmowana kontrola lub którzy zbywają mienie. Bierni uczestnicy koncentracji nie są stronami postępowania przed prezesem UOKiK. Podstawowa różnica pomiędzy statusem aktywnych i biernych uczestników koncentracji w tym postępowaniu sprowadza się do uprawnień, jakimi dysponuje strona postępowania. Organ ochrony konkurencji musi ją zawiadamiać o wszczęciu postępowania oraz o jego przebiegu. To do nich będzie adresowana decyzja prezesa UOKiK, która kończy postępowanie w sprawie, i to oni mogą wnieść ewentualne odwołanie od decyzji, która naruszałaby ich prawa. Podmioty, które nie są stronami postępowania, mogą jednak składać na piśmie (z własnej inicjatywy lub na żądanie prezesa UOKiK) wyjaśnienia dotyczące istotnych okoliczności toczącej się sprawy. Zdarza się, że z tej możliwości korzystają zwłaszcza konkurenci przedsiębiorców biorących udział w zamierzonej koncentracji.

Aktywne strony koncentracji muszą zgłosić zamiar jej dokonania w formie pisemnej. Zgłoszenie takie stanowi wniosek, który uruchamia procedurę antymonopolową w sprawie koncentracji (to jedyny rodzaj postępowania antymonopolowego, który aktualnie jest wszczynany na wniosek). Wraz z nim przedsiębiorcy muszą złożyć szczegółowe informacje i dokumenty, które pozwolą ocenić organowi ochrony konkurencji, czy koncentracja jest dopuszczalna. Ich wyliczenie zawarte jest w Wykazie Informacji i Dokumentów (zwanym potocznie WIDem). Formularz ten jest załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2014 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców. WID zawiera IX rozdziałów z pozycjami i rubrykami, których wypełnienie (lub realizacja nałożonych w nich obowiązków) pozwalają przedstawić organowi szczegóły dotyczące koncentracji. Przedsiębiorcy zgodnie z tym formularzem podają m.in. informacje o:

• konkurentach uczestników koncentracji,
• charakterystykę rynków, na które koncentracja będzie mogła wywrzeć wpływ,
• obrocie osiąganym przez uczestników koncentracji czy
• własności i kontroli w ramach grupy kapitałowej.

Wykaz pomaga usystematyzować i uporządkować przekazywane prezesowi UOKiK dane i dokumenty. Dokładne i precyzyjne zastosowanie się do jego wymogów pomaga przeprowadzić postępowanie w maksymalnie sprawny i szybki sposób. Z korzyścią dla projektowanej transakcji.

WID musi być złożony do UOKiK w wersji papierowej. Przy czym prezes UOKiK też wymaga, by strony składały ten wykaz także w formie elektronicznej (np. na płycie CD lub pendrivie). Dopuszcza również przesłanie go pocztą elektroniczną.

Przedsiębiorca, który zgłasza zamiar koncentracji, wraz z WID musi też złożyć skrótowy opis zamiaru koncentracji. Opis ten może liczyć do 500 słów i musi zawierać takie dane, jak: opisanie formy koncentracji, wskazanie nazw uczestników i obszarów ich działalności. Opis ten jest publikowany na stronie internetowej UOKiK.

Postępowanie koncentracyjne jest wyjątkowe wśród wszystkich postępowań, które prowadzi prezes UOKiK. Jako jedyne jest wszczynane na wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy. Wniosek ten (i całe zgłoszenie) jest rozpatrywany w centrali UOKiK. Jeśli jednak przedsiębiorcy się pomylą i wniosą pismo ze zgłoszeniem zamiaru do którejś z delegatur terenowych UOKiK, to sprawa zostanie przekazana do centrali urzędu w Warszawie. To niestety przyczyni się do przedłużenia sprawy i późniejszego wydania decyzji.

Warto pamiętać, że wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie koncentracji podlega opłacie. Wynosi ona 15 tys. zł i powinna być uiszczona przed złożeniem wniosku. Do niego strona zgłaszająca musi załączyć potwierdzenie jej uiszczenia. Opłata ta jest uiszczana w jednej wysokości niezależnie od liczby stron postępowania. Jeśli więc np. koncentrację zgłasza dwóch przedsiębiorców, to obaj łącznie powinni zapłacić 15 tys. zł (nie zaś każdy z osobna po 15 tys. zł).

• zgodnie z przepisami u.o.k.k. prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, który dokonał koncentracji bez zgody organu, karę w wysokości do 10 proc. obrotu osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w roku poprzedzającym rok nałożenia kary;
• karalne jest także podanie nieprawdy w zgłoszeniu zamiaru koncentracji lub nieudzielenie informacji, których podania prezes UOKiK żąda w trakcie postępowania kontrolnego. W tych przypadkach kara finansowa nie może przekroczyć 3 proc. obrotu osiągniętego przez ukaranego w roku obrotowym, który poprzedził rok nałożenia kary;
• prezes UOKiK może też ukarać osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, jeśli ta osoba, choćby nieumyślnie, nie zgłosiła zamiaru koncentracji. Taka kara może sięgnąć aż 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia.

Postępowanie antymonopolowe jest postępowaniem administracyjnym. Oznacza to, że w postępowaniu przed prezesem UOKiK obowiązują ogólne zasady tego postępowania, jak m.in. zasada, że organy administracji publicznej podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy. Do samych dowodów przeprowadzanych w tym postępowaniu stosuje się jednak przepisy kodeksu postępowania cywilnego (tj. art. 227 do 315 k.p.c. dotyczące m.in. tego, że strony muszą wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne). Prezes UOKiK przypomina w swoich „Wyjaśnieniach”, że najczęstszym dowodem w postępowaniu dotyczącym koncentracji jest dowód z dokumentu. A zgodnie z art. 51 u.o.k.k może nim być tylko oryginał tego dokumentu lub jego kopia poświadczona przez m.in. adwokata lub radcę prawnego. Brak takiego poświadczenia dla kopii złożonej do akt organu z reguły powoduje wezwanie przez organ do złożenia dokumentów poświadczonych zgodnie z prawem. Co szczególnie ważne – dokumenty te powinny być poświadczone na każdej stronie z osobna. Błędy w tym zakresie są bardzo częste i – co gorsza – mogą być bardzo kosztowne.

Postępowanie antymonopolowe dotyczące koncentracji toczy się przed prezesem UOKiK dwuetapowo, najczęściej jednak kończy się na pierwszym etapie, który może trwać do miesiąca. W taki sposób kończą się postępowania, które dotyczą spraw nieskomplikowanych lub w których organ uznaje, że przedstawione wyjaśnienia i dokumenty wystarczają, by stwierdzić, że zamierzona koncentracja jest dopuszczalna. Drugi etap postępowania może być uruchomiony w sprawach:

• szczególnie skomplikowanych, lub
• co do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku wskutek dokonania koncentracji, lub
• które wymagają przeprowadzenia badania rynku.

Wszczęcie drugiego etapu postępowania koncentracyjnego powoduje, że termin jego ukończenia ulega przedłużeniu (o cztery miesiące).

Jeśli prezes UOKiK uzna, że sprawa powinna być zbadana w drugim etapie (w tzw. drugiej fazie), informuje o tym przedsiębiorców. W ramach tego etapu organ przeprowadza dodatkowe czynności dowodowe, a strony mogą przedstawiać swoje stanowisko, np. zgłaszając propozycje modyfikacji planowanej koncentracji, jeśli prezes UOKiK przedstawi im co do niej zastrzeżenia.

Warto pamiętać, że w trakcie całego postępowania strony mogą kontaktować się z organem (w tym osobami prowadzącymi postępowanie), zgłaszać z własnej inicjatywy dodatkowe wyjaśnienia lub dowody, a nawet propozycje spotkania w celu usprawnienia komunikacji i wypracowania rozwiązań wątpliwości urzędników. Wszystko to ma umożliwić uzyskanie korzystnego, zezwalającego na koncentrację rozstrzygnięcia.

Prezes UOKiK kończy postępowanie antymonopolowe dotyczące kontroli koncentracji w formie decyzji administracyjnej, w której może:

• zgodzić się na dokonanie koncentracji ze względu na to, że konkurencja na rynku nie zostanie w jej wyniku istotnie ograniczona, albo
• wyrazić tzw. warunkową zgodę na dokonanie koncentracji (wskazując warunki, po których spełnieniu przez przedsiębiorcę konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej), albo
• zakazać dokonania koncentracji ze względu na to, że w jej wyniku konkurencja na rynku zostanie istotnie ogranicz ona, albo
• zezwolić na dokonanie koncentracji, która doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, jeśli w danym przypadku odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione ze względu na jej przyczynienie się do postępu ekonomicznego, technicznego lub pozytywnego wpływu na gospodarkę narodową.©℗