Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: PZP) oznacza zgodę wykonawcy na zawarcie umowy określonej treści, w tym przewidziane kary umowne. Niestety, mimo wielu starań realizacja kontraktu nie zawsze przebiega po myśli wykonawcy. Czy wykonawca, który dowiedział się o naliczeniu kary umownej, ma się czego obawiać w kolejnych przetargach?
Regulacją, na którą warto zwrócić uwagę, jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, pozwalający na wykluczenie z postępowania wykonawcy: „który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 PZP nie wspomina o karach umownych, a jedynie o odszkodowaniu. Jednak w opinii Urzędu Zamówień Publicznych kary umowne o charakterze odszkodowawczym mogą być objęte zakresem ww. przepisu, choć ich naliczenie nie jest automatycznie podstawą do wykluczenia z postępowania.
Jeśli przedsiębiorca często bierze udział w przetargach to najlepszą metodą będzie analiza sytuacji, która doprowadziła do naliczenia kary umownej. Pomocne będą odpowiedzi na poniższe pytania.
/>
Czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania wynikało z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji?
W pierwszej kolejności należy zweryfikować podstawę prawną zawarcia umowy, której realizacja doprowadziła do naliczenia kary umownej. Najprościej w dokumentacji postępowania lub umowie należy poszukać odwołania do ustawy Prawo zamówień publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Objęte analizą powinny być jedynie umowy zawarte na podstawie jednej z tych ustaw. Należy jednak pamiętać, że:
-nie każde postępowanie, które w nazwie ma słowo „przetarg” jest organizowane na podstawie PZP, czy ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi,
-są przetargi, które odwołują się do niektórych zasad obowiązujących w PZP, ale nie są zamówieniami publicznymi (np. liczne postępowania publikowane w Bazie Konkurencyjności).
Czy sankcją za niewłaściwą realizację umowy było naliczenie kary umownej o charakterze odszkodowawczym?
Kara umowna o charakterze odszkodowawczym (kompensacyjnym) jest w uproszczeniu sposobem naprawienia szkody, jakiej doznał zamawiający wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Istotne jest, by u zamawiającego wystąpiła szkoda, a nie jedynie chęć naliczenia kary umownej „bo należy mu się na podstawie umowy”. Niestety w praktyce wykonawca ma często zbyt mało danych, by ustalić charakter kary umownej. Dopiero spór sądowy wymusza wymianę argumentacji, ale jest to zdecydowanie za późno dla wykonawcy.
Czy naliczona kara umowna dotyczyła głównego świadczenia wykonawcy, a naruszenie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i było znaczące co do stopnia lub zakresu?
Należy przede wszystkim ocenić, czy uchybienie obarczone karą umowną było bezpośrednio związane z głównym świadczeniem oraz na tyle poważnym, rozległym lub uporczywym uchybieniem, iż jednoznacznie wskazywało na nierzetelną realizację kontraktu. Trudno podać tu dokładne wytyczne, najlepiej kierować się motywem 101 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, tj. „zaistnieniem poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, np. niedostarczenia produktu lub niewykonania zamówienia, znaczących wad dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”.
Jeśli na wszystkie pytania odpowiedź brzmi: tak
Tylko gdy odpowiedzi na wszystkie pytania są twierdzące, istnieją powody do obaw i pogłębionej analizy prawnej. Wykluczenie oznacza wyeliminowanie przedsiębiorcy z udziału w postępowaniach przetargowych na okres 3 lat, co jest dotkliwą sankcją, którą należy stosować z ostrożnością.
Rynek zamówień publicznych zauważył już wątpliwości dot. kwalifikacji kar umownych pod kątem przesłanek wykluczenia. W praktyce kary umowne są nakładane za uchybienia niemające żadnego wpływu albo niewielki wpływ na realizację zamówienia, nie świadcząc o braku rzetelności wykonawcy. Problemy w ocenie takich sytuacji zauważyli również zamawiający rezygnując coraz częściej z zastosowania tej przesłanki wykluczenia. Warto rozważyć rezygnację z kar umownych jako sankcji wpływającej na wykluczenie wykonawców. Oby postulaty zmian PZP w tym zakresie zostały rozważone w kolejnej nowelizacji.
/>