Kodeks spółek handlowych pisać każdy może. W legislacji zasada primum non nocere się nie przyjęła.

Komisja Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych (MAP) przedstawiła 8 grudnia 2020 r. aktualizowany projekt zmian w kodeksie spółek handlowych w obszarze m.in. prawa holdingowego. Legislacja to sztuka, której opanowanie wymaga lat pracy i doświadczenia. W przypadku tworzenia kodeksu konieczna jest wiedza systemowa. Kodeks zawiera siatkę pojęć i instytucji opartą na fundamentalnych dla całego systemu zasadach. Każda zmiana może mieć na ten system wpływ, a koszty zmian wprowadzonych bez wyobraźni i wiedzy o systemie ponoszą uczestnicy obrotu.
Każda zmiana kodeksu to operacja na żywym organizmie. W medycynie lekarz rodzinny nie podejmuje się skomplikowanej operacji na sercu. Obecnie w legislacji ten mechanizm nie działa. Primum non nocere się nie przyjęło. Obowiązuje zasada „sprawdźmy się w legislacji – najwyżej się nie uda...”. Przygotowanie merytoryczne do tworzenia prawa stało się dyskwalifikujące. Można odnieść wrażenie, że dla licznych osób biorących udział w pracach nad projektem był to więcej niż nieudany debiut. Merytoryczną odpowiedzialność ponosi Komisja Nadzoru Właścicielskiego i MAP. Wiceszef MAP twierdzi, że projekt wywoła rewolucję w k.s.h. Projekt niewątpliwie jest rewolucyjny, ale skutki rewolucji będą fatalne.

Spółka nie ma przekonań

Projektodawcy całkowicie zignorowali kształtującą się od 10 lat linię orzeczniczą polskich sądów, która doskonale radzi sobie z pojęciem interesu grupy spółek w relacji do koncepcji interesu spółki wchodzącej w skład grupy z uwzględnieniem ochrony wspólników mniejszościowych i wierzycieli. Jest to zaskakujące, ponieważ sądy mają się czym pochwalić. Wspomnieć należy otwierające polskie sądy na grupy kapitałowe orzeczenie Sądu Najwyższego z 5 lis topada 2009 r. (sygn. akt I CSK 158/09), w którym SN trafnie uznaje, że „[…] interes spółki […] należy postrzegać jako wypadkową (wypośrodkowaną funkcję) interesów wszystkich grup jej wspólników ([…] większościowych jak i mniejszościowych), określoną z uwzględnieniem zastrzeżonego w […] statucie spółki wspólnego celu, do osiągniecia którego wspólnicy zobowiązali się dążyć […] nie może istnieć odrębny, samodzielny, wysublimowany interes spółki jako osoby prawnej, całkowicie abstrahujący swoją treścią od wypadkowej interesu wszystkich wspólników […] Pojęcie «interes spółki» jest więc ustawową, ogólną formułą, której wypełnienie treścią wymaga uwzględnienia kompromisowo rozumianej funkcji przekonań, dążeń i zachowań”. Projektodawcy najwyraźniej nie znają albo nie rozumieją tego orzeczenia. Spółka nie jest wspólnikiem jej wspólników.

Zdezintegrowana grupa kapitałowa

Fundamentalną wadą projektu jest przeciwstawienie interesu grupy spółek interesowi każdego z członków grupy. Biorąc pod uwagę, że grupy spółek są tworzone zazwyczaj w drodze powiązań kapitałowych, projekt zestawia w opozycji interes spółki jako abstrakcyjnego tworu prawnego (fikcyjnej osoby) z interesem tych, którzy zakładają spółkę dla realizacji prywatnych celów (udziałowców). W konsekwencji projektodawcy nie dostrzegają, że spółka matka nie jest zainteresowana działaniem na szkodę spółek córek, bo działałaby tym samym na swoją własną szkodę. Ktokolwiek miał do czynienia z realną spółką i jej wspólnikami, szybko zrozumie, że nie da się i nie wolno odseparować spółki jako osoby prawnej od wspólnika. Jest to szkodliwe dla spółki, dla wspólnika, dla wierzycieli spółki i innych grup interesariuszy, w tym społeczności lokalnych.
Mamy rozbudowaną linię orzeczniczą sięgającą ok. 100 orzeczeń, która poszła kierunkiem wytyczonym przez SN, a wcześniej przez reprezentatywnych przedstawicieli doktryny. Projektodawcy pomijają to całkowicie w uzasadnieniu, co jest rażącym błędem. Projekt podważa całkowicie skutki biznesowej integralności grupy jako jednego organizmu gospodarczego. Oznacza to istotne zwiększenie ryzyka działania grup kapitałowych w Polsce i radykalne zmniejszenie ich konkurencyjności w stosunku do zagranicznych grup kapitałowych. Stanowi on także cios w grupy kapitałowe Skarbu Państwa oraz ideę zintegrowanego corporate governance i compliance w takich grupach.

Spółka zależna nie może być niezależna

Projekt kreuje wysokie ryzyko regulacyjne w obszarze odpowiedzialności cywilnej i karnej członków organów spółek z grupy. Ryzyko to polega na związaniu „rąk” członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej przez obciążenie ich osobistym ryzykiem odpowiedzialności cywilnej i karnej za wdrażanie decyzji w świetle interesu spółki matki lub całej grupy. Projekt wymusza władcze recenzowanie przez członków organów spółki córki strategii i misji grupy kapitałowej ustalanej na poziomie spółki matki. Dekretuje on w praktyce nadrzędność interesu spółki córki nad interesem grupy, w tym spółki matki. Jest to sprzeczne z ideą zależności spółki. Jeżeli zarząd spółki zależnej oceni, że strategia grupy jest wbrew interesowi spółki zależnej lub będzie miał w tym zakresie wątpliwości, to projekt de facto nakazuje mu odrzucić realizację strategii grupy pod rygorem osobistej odpowiedzialności cywilnej i karnej.
Sformułowanie w projekcie, że zarząd spółki zależnej może kierować się interesem grupy, jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia normatywnego. W prawie grup kapitałowych chodzi o wpisanie interesu grupy jako treści interesu spółki zależnej. Jednak projekt ustawia spółkę i jej wspólników w opozycji – spółka to „ona”, a wspólnicy to „oni”.

Wiążące polecenia jednak niewiążące?

Za jedną z kluczowych instytucji prawa holdingowego MAP uważa wprowadzenie możliwości wydawania spółce zależnej wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Wykonanie wiążącego polecenia wymaga uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej, ale może on odmówić wykonania wiążącego polecenia, „jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek (…)”. Konieczność dokonania przez zarząd spółki zależnej oceny zgodności wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą z interesem spółki zależnej powoduje, że na członków organów spółek zależnych nałożony zostaje obowiązek recenzowania decyzji spółki matki – pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej. Prowadzi to do obowiązku recenzowania strategii i misji grupy. Członkowie organów spółek zależnych nie mają do tego ani odpowiednich narzędzi, ani kompetencji.
Wysokie ryzyko odpowiedzialności członków zarządu spółki zależnej za wykonywanie wiążących poleceń spółki dominującej ukierunkowanych na realizację interesu grupy wywoła efekt paraliżujący. Skoro członkowie zarządu spółki zależnej nie mają instrumentów dla dokonywania takiej oceny, to wszelkie wątpliwości powinni rozstrzygać na rzecz ochrony interesu spółki zależnej, jeżeli chcą uniknąć ryzyka odpowiedzialności. W praktyce zarząd spółki zależnej będzie zmuszony do odmowy realizacji polecenia. Swoiste prawo weta pozwoli blokować realizację strategii grupy. Oznacza to dezintegrację zarządzania nią, co w efekcie podważy funkcjonowanie grupy jako całości i sprawczą rolę spółki dominującej.

Kultura biznesu zakłada zaufanie

W nowej wersji projektu zrezygnowano z obowiązku dochowania formy pisemnej, dokumentowej lub elektronicznej przy podejmowaniu uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia. Konkretna forma nie jest także wymagana przy podejmowaniu uchwały o wykonaniu polecenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że każdy członek zarządu będzie gromadził kwity, by zredukować ryzyko poniesienia odpowiedzialności karnej. Ponadto wydanie wiążącego polecenia będzie wymagało dochowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. W efekcie projekt formalizuje relacje w grupie, promując tym samym głęboki brak zaufania wewnątrz spółki.
Stworzony zostanie system, w którym menedżerowie spółki zależnej będą „obudowywać” się papierami świadczącymi o czystości ich intencji oraz będą zbierać haki na menedżerów spółek dominujących. I na odwrót. Zarządy spółek na wszystko będą musiały mieć kwit. Będzie to zabójcze dla współpracy w grupie kapitałowej nie tylko z uwagi na panującą w grupie atmosferę strachu i podejrzliwości. Sformalizowanie procesu utrudni bieżące funkcjonowanie grupy i realizowanie jej strategii. Konieczność podejmowania uchwał sprawia, że bieżące prowadzenie spraw spółki zależnej przez zarząd stanie się kolegialne. Stoi to w sprzeczności z prawem członka zarządu do prowadzenia spraw spółki nieprzekraczających zakresu zwykłego zarządu bez uprzedniej uchwały oraz efektywnością zarządzania. Wiążące polecenie spółki dominującej nie musi bowiem wykraczać poza ten zakres.

Zgoda buduje, niezgoda rujnuje

Dokonywanie oceny decyzji spółki dominującej i jej ewentualne podważenie przez spółkę zależną przyczyni się do wywołania konfliktu między członkami zarządu spółki dominującej i spółek zależnych. Projekt kreuje konflikty personalne oraz prawne między członkami grupy, sprzyjając powstawaniu wewnątrz grupy samodzielnych księstw. Jeżeli taki jest cel projektodawców np. w odniesieniu do spółek Skarbu Państwa, to rzeczywiście zostanie on zrealizowany.
Skala konfliktów, które powstaną, i sprzeczności z istniejącymi przepisami oraz orzecznictwem jest wręcz oczywista dla każdego, kto „czuje” spółkę jako narzędzie w rękach człowieka. Projektodawcy najwyraźniej czują wyłącznie potrzebę uchwalenia prawa holdingowego bez względu na skutki jego rozwiązań. Projekt doprowadzi także do paraliżu funkcjonowania jedynego konglomeratu finansowego w Polsce, którego „głową” jest PZU SA z udziałem wiodących polskich instytucji finansowych. Dotyczy to jednak również np. grupy PKO BP.
Nie da się i nie wolno odseparować spółki jako osoby prawnej od wspólnika