Stawiam dolary przeciw orzechom, że pełen skład Izby Cywilnej SN nie podejmie uchwały 13 kwietnia 2021, bo wniosek został złożony przez osobę niebędącą I Prezesem SN, a na 28 osób w Izbie Cywilnej mamy 10 neosędziów, z czego 3 przeniesionych do Izby Cywilnej z tzw. neoIzb. Sprawy frankowe stały się ofiarą demontażu władzy sądowniczej w Polsce - pisze prof. dr hab. Michał Romanowski.
Prawo to kontekst
Śledzę polemikę w tzw. sprawie frankowej jaka na łamach Rzeczpospolitej toczy się między prof. Ewą Łętowską i prof. Leszkiem Balcerowiczem. Odmiennie niż prof. Łętowska, nie dostrzegam luk w rozumowaniu prof. Balcerowicza. Nie rozumiem zarzutów kierowanych wobec prof. Leszka Balcerowicza, a także prof. Marka Belki i rektorów szkół ekonomicznych, którzy przyjmują, że prawo cywilne nie jest oderwane od gospodarki rynkowej.
Problemem w relacji prawa cywilnego i ekonomii są „chińskie mury”, podczas gdy dziedziny te współoddziałują na siebie. Prawo cywilne jest prawem życia codziennego, prawem wolnego wyboru. Ekonomia jest nauką życia codziennego, także nauką o wolności wyboru. Nie przypadkiem Milton Friedman napisał takie książki jak „Capitalism and freedom”, a wspólnie ze swoją żoną Rose D. Friedman „Free to choose”. Friedrich August von Hayek był nie tylko noblistą w zakresie ekonomii, ale i prawnikiem czego dowodem jest jego „Law. Legislation and Liberty”.
Nie da się dokonywać interpretacji instytucji prawnych w oderwaniu od ich społecznego i ekonomicznego kontekstu. Prawo to kontekst. Przykłady tego mamy w Kodeksie cywilnym (art. 5, 56, 58, 65, 72, 3531, 354, 3571, 3581, 700 itd.). W prawie cywilnym toruje sobie miejsce ekonomiczna analiza prawa. Powiada się, że „przyszła” ona do Polski zza oceanu, ale jej prekursorem był prof. Leon Petrażycki, który analizował efektywność instytucji prawnych w obrocie gospodarczym. W tym duchu Petrażycki, o którym krążyła anegdota że „myślał po polsku, tłumaczył to na niemiecki, a wypowiadał się po rosyjsku“ zajął się krytyką projektu pierwszej kodyfikacji niemieckiego prawa cywilnego (BGB) z 1896 r. Dało mu to rozgłos w niemieckiej myśli prawnej. Profesor Andrzej Stelmachowski w „Zarysie teorii prawa cywilnego” pisał, że „Nie ulega żadnej wątpliwości, że prawo cywilne stoi szczególnie blisko sfery stosunków ekonomicznych”. Doprowadziło to do wykształcenia się koncepcji jurysprudencji interesów akcentującej nierozerwalny związek prawa cywilnego z kapitalizmem. Do klasycznych zalicza się twierdzenie Iheringa, iż „Pojęcie prawa konstytuują dwa momenty: substancjonalny, w którym tkwi jego cel praktyczny, a mianowicie użyteczność, korzyść, zysk, które muszą być zabezpieczone przez prawo, i formalny, który w stosunku do tego celu jest tylko środkiem, a mianowicie: ochrona prawa, skarga. Pierwszy - to jądro prawa (Kern), a drugi – to ochraniająca go skorupa (Schale). […] Pojęcie prawa opiera się […] na prawnym zabezpieczeniu korzyści,, prawa – to prawnie chroniony interes.”.
Kto nie z frankowiczami ten ma deficyt wiedzy
Nieusprawiedliwiony jest zarzut, że prof. Balcerowicz wpisuje się w „ofensywę medialną banków" o „interesownym lobbystycznym charakterze". Profesor Balcerowicz pisze, że wśród reakcji na jego tekst, „Nie brakowało [..] wyzwisk i insynuacji”. Rozumiem Profesora, bo doświadczyłem tego samego po konferencji, która odbyła się w 2016 r. na WPiA UW pt. „Skutki kontraktowe uznania postanowienia umowy za niedozwolone w relacjach między konsumentem a przedsiębiorcą w świetle europejskiego prawa konsumentów”. Przyczyną hejtu były mojego poglądy, że (i) upadek umowy konsumenckiej jest ostatecznością, jeżeli umowa bez nieuczciwej klauzuli, nie może być dalej utrzymana zgodnie z jej naturą i celem; (ii) podstawowym celem Dyrektywy 93/19/EWG jest przywrócenie równowagi kontraktowej stron; (iii) ochrony słabszej strony umowy nie należy mylić z jej faworyzowaniem, bo faworyzowanie nie jest ochroną, ale obdarzaniem względami (iv) prawomocny wyrok sądowy o upadku umowy konsumenckiej ma charakter konstytutywny, a bieg przedawnienia rozpoczyna się od daty jego publikacji, a nie od daty zawarcia umowy (v) sankcja upadku umowy konsumenckiej nie jest sankcją nieważności z art. 58 k.c. (vi) do rozliczenia stron po upadku umowy konsumenckiej mają zastosowanie przepisy k.c. o bezpodstawnym wzbogaceniu. Poglądy te ogłosiłem w monografii „Życie umowy konsumenckiej po uznaniu jej postanowienia za nieuczciwe na tle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości” wydanej w 2017 r. Potem w latach 2017-2020 wypowiadałem się w mediach na temat rozliczenia stron umowy kredytu frankowego po jego upadku. Wydawałem opinie dla wszystkich stron sporu, w tym dla Związku Banków Polskich. ZBP nawet zakończył ze mną współpracę po otrzymaniu w niektórych kwestiach opinii odmiennych od wewnętrznej analizy ZBP. Została wytworzona atmosfera, że każda dyskusja publiczna jest dyskusją jak na sali sądowej, gdzie w pierwszej kolejności dąży się do podważenia wiarygodności adwersarza. Argumenty ad personam wypierają argumenty ad rem, a przecież należy atakować problem, a nie człowieka. Schopenhauer w dziele „Erystyka, czyli sztuka prowadzenia sporów” podkreśla, że argumentacja ad personam jest sposobem argumentacji nieuczciwej, po który sięga się, gdy nie ma szans na wygranie sporu argumentacją merytoryczną. Litigation PR wypiera spór merytoryczny oparty na faktach.
Problem leży w słuszności
Problem kredytów frankowych nie leży w koncepcji ochrony słabszej strony umowy. Nieostrość pojęć takich jak słabsza strona umowy, dobry obyczaj, nieuczciwa klauzula jest zaletą prawa cywilnego, gdyż dzięki nim oddycha ono słusznością. I o to – jak sądzę - pyta prof. Balcerowicz. Rzecz nie jest w tym czy istnieje bogate orzecznictwo TSUE w zakresie prawa konsumenckiego, ale jak osadzimy daną sytuację prawną w jej kontekście. Sprawy frankowe dowodzą, że orzecznictwo TSUE jest potrzebne, a więc chyba nie wszystko jest tak klarowne. Nie chodzi o to, aby mówić to co ktoś chce usłyszeć, ale poszukiwać rozwiązania słusznego, „szytego“ na miarę konkretnych okoliczności.
Takiego rozwiązania poszukuje Przewodniczący KNF proponując bankom i frankowiczom koncepcję ugody odrzucaną w oczekiwaniu, że Izba Cywilna SN 13.04.2021 r. orzeknie na korzyść frankowiczów.
Znalezienie rozwiązania słusznego wymaga więcej zaufania do sędziów niż wynika to z opinii kanclerza Francji Séguiera (1588-1672), iż słuszność w sprawach spornych jest „tak zmienna jak długość stopy każdego kanclerza“ czy też opinii wielkiego angielskiego prawnika Johna Seldona (1584-1654), który zdefiniował słuszność jako a roguish thing (diabelską sprawę).
Słuszność nakazuje odpowiedzieć na pytania: (i) czy każda klauzula spreadowa w tzw. umowie frankowej jest nieuczciwa, ii) czy nieuczciwość klauzuli spreadowej jest mitygowana prawem kredytobiorcy do zakupu CHF na rynku (a więc np. w kantorze), (iii) czy bank rzeczywiście nie może ustalać własnej tabeli kursu wymiany (czytaj sprzedaży „dobra” jakim jest waluta wedle reguł popytu i podaży i stosować tak ustaloną cenę w stosunku kredytowym, wszak pieniądz to „towar”, który ma swoją cenę), (iv) czy słuszne jest, aby upadek umowy oznaczał darmowy lunch dla kredytobiorcy (czytaj: darmowe mieszkanie bez obowiązku spłaty pożyczonego kapitału i zapłaty wynagrodzenia za korzystanie z cudzego kapitału?).
Cyceron powiadał, że „bez słuszności prawo nie jest prawem“. Sądy są „skazane“ na to, aby wydawać wyroki słuszne. W takim ujęciu zrozumiałe staje się Monteskiuszowskie zawołanie „Nie pytam jakie są prawa, ale jacy są sędziowie”. Profesor Balcerowicz, profesor Belka, rektorzy uczelni ekonomicznych powinni być wręcz „przepytywani” przez prawników o aspekty ekonomiczne. Nieuczciwe postanowienia umowy należy „wypalać gorącym żelazem” bo temu prawo się sprzeciwia, ale darmowym lunchom na koszt innych prawo także się sprzeciwia. Chodzi przecież nie o uwolnienie konsumenta od umowy lub zwolnienie go z obowiązku rozliczenia wzajemnych świadczeń stron w razie jej upadku, ale o uwolnienie go od postanowienia nieuczciwego. Tak należy rozumieć wyrażoną w art. 6 Dyrektywy 93/13/EWG oraz art. 3851 § 2 k.c. zasadę trwania umowy konsumenckiej po eliminacji z niej postanowienia nieuczciwego oraz przesłanki ochrony konsumenta z art. 3851 § 1 k.c.. Upadek umowy „wypala” więź umowną otwierając problem rozliczeń.
Rzymski prawnik Ulpian powiadał, że nakazami prawa jest żyć uczciwie (honeste vivere), nie czynić drugiemu szkody (alterum non laedere) oraz oddać każdemu to, co jest jego (sum quique tribuere). Tylko tyle, i aż tyle, aby zrozumieć jak groźne (choć zabawne dla widza) jest dla wymiaru sprawiedliwości hasło „sąd sądem, a sprawiedliwość musi być po naszej stronie“. Banki muszą pamiętać, że umowa nie może być pułapką dla konsumenta, a prawo temu przeciwstawia się. Konsument żądając uczciwego traktowania powinien pamiętać, że nakazem prawa jest oddać każdemu to co jest jego. Oznacza to nakaz respektowania słusznych interesów drugiej strony i zakaz wykorzystywania jej niewiedzy lub błędów w sposób naganny moralnie, a także zakaz szukanie sposobu, aby nie spłacać długów. Niespłacony dług zawsze bowiem kogoś obciąży. Friedrich August Hayek jako motto swoich rozważań na temat wolności i odpowiedzialności przytoczył cytat „Jeśli ludzie są wolni i równi, muszą być osądzani, a nie niańczeni” (F. D. Wormuth). Model taki zakłada odpowiedzialność jednostki za własny los w granicach, których można rozsądnie wymagać od przeciętnego uczestnika obrotu z uwzględnieniem okoliczności i kontekstu zawierania umowy.
I o TSUE
Orzeczenie TSUE w sprawie Dziubaków nie było przełomem. Jedynie potwierdziło legalność umów kredytu powiązanych z ryzykiem kursowym. TSUE w żadnym z wyroków nie rozstrzygnął skutków upadku umowy dla rozliczenia jej stron. Jest to zadanie sądu krajowego. TSUE zaakcentował obowiązek sądu poinformowania konsumenta o skutkach upadku umowy tak, aby konsument mógł podjąć świadomą decyzję czy chce upadku umowy. TSUE nie uznało za sprzeczny z Dyrektywą 93/13/EWG obowiązek zwrotu kapitału przez kredytobiorcę i zapłaty za bezumowne korzystanie z tego kapitału. W innym razie, obowiązek poinformowania kredytobiorcy o skutkach dla niego upadku umowy nie miałby sensu. O sankcji już poniesionej przez banki wielokrotnie pisałem, a także o micie, że polski kredytobiorca nie rozumie ryzyka walutowego oraz nieświadomie wybierał kredyt w CHF. Pisałem też o tym, że jako niesłuszne wzbogacenie kwalifikuje się np. jazdę na gapę, nieodpłatne podziwianie cudzych obrazów, kolekcji znaczków pocztowych, korzystanie z nieruchomości przez „dzikich lokatorów”, zaspokojenie duchowych potrzeb poprzez najem dobra. Nie dziwię się, że profesor Balcerowicz zadaje pytanie dlaczego wyłączać z tego korzystanie z kapitału udostępnionego przez bank. Polskie prawo cywilne nie dopuszcza niesłusznego wzbogacenia żadnej osoby kosztem innej osoby bez względu na to czy mamy do czynienia z przedsiębiorcą czy konsumentem. Naruszałoby to konstytucyjną zasadę równego traktowania osób prawa prywatnego (art. 32 Konstytucji) oraz zasadę ochrony własności i praw majątkowych (art. 64 ust. 2 Konstytucji). Inną, złożoną kwestią, jest sposób kalkulacji wysokości roszczenia banku za korzystanie z kapitału, które musi uwzględniać założenia słusznościowe instytucji bezpodstawnego (niesłusznego wzbogacenia) oraz cele i funkcje dyrektywy 93/13/EWG.
I na koniec
Stawiam dolary przeciw orzechom, że pełen skład Izby Cywilnej SN nie podejmie uchwały 13 kwietnia 2021., bo wniosek został złożony przez osobę niebędącą I Prezesem SN, a na 28 osób w Izbie Cywilnej mamy 10 neosędziów, z czego 3 przeniesionych do Izby Cywilnej z tzw. neoIzb. Sprawy frankowe stały się ofiarą demontażu władzy sądowniczej w Polsce.