Dywidenda zaległa w sp. z o.o. 
– jak uniknąć pułapek i niejasności?

Swoboda kształtowania dywidendy zaległej daje wspólnikom szansę na większe wypłaty z zysku. Jednak nieprecyzyjne postanowienia umowne mogą wywołać kosztowne konflikty i utrudnić działanie spółki. Na co zwrócić uwagę przy konstruowaniu postanowień umowy spółki o możliwości wypłaty dywidendy niewypłaconej w latach poprzednich?

Często, obok uprzywilejowania do wyższej dywidendy, w umowie spółki wprowadza się dodatkowo postanowienia o możliwości wypłaty dywidendy uprzywilejowanej, a niewypłaconej w poprzednich latach (tzw. dywidendy zaległej). Tego typu postanowienia mogą dotyczyć wszystkich lub tylko niektórych udziałów uprzywilejowanych. Co istotne, przedsiębiorcy zazwyczaj rzadziej przyznają uprzywilejowanie w zakresie dywidendy zaległej udziałom zwykłym, chociaż i to jest dopuszczalne w świetle swobody kontraktowej. Poniżej przedstawiam kluczowe kwestie, na które warto zwrócić uwagę przy konstruowaniu postanowień umowy spółki o możliwości wypłaty dywidendy niewypłaconej w latach poprzednich. Wyjaśniam też, skąd biorą się wątpliwości i jak się przed nimi zabezpieczyć.

Regulacja ustawowa poświęcona dywidendzie niewypłaconej w latach poprzednich jest dość lakoniczna. W praktyce rodzi to problemy nie tylko przy ustalaniu wysokości należnej uprawnionemu wspólnikowi wypłaty z tytułu prawa do dywidendy zaległej (określanej też jako dywidenda „wsteczna”, „wyrównawcza”, „kumulatywna” lub „przeszła”), ale również w zakresie możliwości zaistnienia samej zaległości dywidendowej.

Czym jest dywidenda zaległa i kiedy powstaje prawo do jej wypłaty?

Artykuł 197 kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.) stanowi zaledwie, że jeżeli umowa spółki przyznaje prawo do dywidendy uprzywilejowanej niewypłaconej w latach poprzednich, to powinna ona określać najwyższą liczbę lat, za które dywidenda ta może być wypłacona z zysku w następnych latach. Ten okres nie może przekroczyć pięciu lat.

Przy projektowaniu tego typu uprawnienia należy wziąć pod lupę użyte w przepisach zwroty: „niewypłacona”, „w latach poprzednich” i „zysk w następnych latach”. Nietrudno o pokusę, aby szczegóły zostawić na później – na czas wykonania tego uprawnienia. Jednak już na etapie tworzenia umowy spółki warto jednoznacznie i z wyprzedzeniem opisać wszystkie kluczowe kwestie związane z zaległością dywidendową. Pozwoli to nie tylko uniknąć kosztów obsługi rozwiązywania wątpliwości powstałych na gruncie często dość skomplikowanych sytuacji w przyszłości (np. co do ograniczeń ustawowych w zakresie dozwolonej wysokości wypłaty określonej umową spółki), lecz także zminimalizuje ryzyko ewentualnych sporów korporacyjnych.

Wobec dość nieprecyzyjnych przepisów oraz ograniczonego dorobku orzeczniczego wspólnicy mają sporą swobodę w kształtowaniu postanowień dotyczących dywidendy zaległej, jeśli zechcą wprowadzić takie rozwiązanie. Gdy jednak dojdzie do sporu, zdecydowanie łatwiej bronić w sądzie rozwiązań, które jasno wynikają z treści umowy spółki – choćby nie cieszyły się uznaniem niektórych przedstawicieli doktryny prawniczej, ale stanowiły wyraz woli wspólników wyrażonej w odpowiedniej uchwale.

Niezbędne postanowienie

Dla skuteczności zastrzeżenia w umowie spółki uprawnienia do dywidendy uprzywilejowanej, a niewypłaconej w latach poprzednich, wystarczające jest określenie najwyższej liczby lat, za które dywidenda może być wypłacona (nie więcej niż pięć). Niemniej spełnienie zaledwie powyższego wymogu jest rozwiązaniem niedoskonałym. Kluczowe jest, aby postanowienia umowy spółki w zakresie dywidendy przeszłej były bardziej rozbudowane i na tyle precyzyjne, by dało się je realnie wykonać.

Samo określenie w umowie spółki (maksymalnie pięcioletniego) okresu, za które dywidenda zaległa może być wypłacona z zysku w następnych latach, jest więc konieczne, ale niesatysfakcjonujące. Konieczne jest doprecyzowanie, na czym ma polegać uprzywilejowanie wspólnika i w jaki sposób w praktyce ma nastąpić realizacja tego uprawnienia. Jeśli tego zabraknie, w rozstrzyganiu konkretnych sporów wspólnicy, zarząd, a czasem i sądy będą sięgać do fachowej literatury i nielicznych orzeczeń, w których można znaleźć pewne wskazówki – choć bywa, że stanowiska są rozbieżne i odbiegają od oczekiwań zainteresowanych.

Najlepszym rozwiązaniem jest takie sformułowanie umowy spółki, które w przyszłości pozwoli uniknąć konieczności dostosowywania się do akurat przeważającego stanowiska przedstawicieli doktryny, choćby zasadniczo mijało się ono z wyobrażeniem o realizacji uprawnień samych zainteresowanych. Punktem wyjścia na etapie realizacji uprawnienia do dywidendy zaległej jest to, czy w ogóle powstała jakakolwiek zaległość. Kluczowy jest argument, że prawo do dywidendy zaległej występuje wyłącznie wtedy, gdy umowa spółki przyznaje określonym udziałom corocznie tzw. dywidendę sztywną lub minimalną (najlepiej wyrażoną kwotowo), a niezależną od sumy dywidendowej.

Jak prawidłowo sformułować postanowienia o dywidendzie minimalnej - praktyczne przykłady

Przykładami odpowiednich sformułowań w umowie mogą być:

• Na każdy udział wspólnika X albo wspólników X i Y w spółce przypada corocznie dywidenda w wysokości co najmniej 50 zł.
• Na każdy udział uprzywilejowany w spółce przypada corocznie dywidenda w wysokości równej 50 zł.
• Na każdy udział uprzywilejowany w spółce przypada dywidenda o 50 zł wyższa od dywidendy zwykłej i powinna zostać ona uchwalona corocznie.
• Na każdy udział uprzywilejowany w spółce przypada corocznie dywidenda równa 1/5 jego wartości nominalnej.

Pułapki prawne i luki w regulacji dywidendy niewypłaconej w latach poprzednich

Jeżeli umowa spółki wyraźnie wskazuje, że wypłata ma być coroczna, to znika problem interpretacji w zakresie lat obrotowych, za które dywidenda przysługuje i powinna zostać wypłacona (także w sytuacji poniesienia straty w danym roku lub latach). Istotne, aby rzeczywiście można było ustalić wysokość przysługującego udziału w zysku, który został niewypłacony – bo tylko wtedy można mówić o zaległości.

Co więcej, samo coroczne podzielenie zysku zgodnie z uprzywilejowaniem przewidzianym w umowie wyklucza powstanie zaległości. Jeśli jednak w chudych latach zabrakło zysku, a umowa spółki nie ustanawia sztywnej lub minimalnej dywidendy, to zaległość trudno określić. Z tego względu sama możliwość wypłaty dywidendy zaległej ściśle wiąże się z tym, czy umowa spółki w ogóle umożliwia powstanie takiej zaległości w konkretnej wysokości.

Może ona powstać w sytuacji, gdy:

• spółka odnotowała stratę bilansową i zabrakło nadwyżki umożliwiającej wypłatę, czy
• zgromadzenie wspólników zdecydowało się zatrzymać w spółce cały zysk lub jego część.

Jeśli za dany rok uchwalono dywidendę niższą niż przewiduje to umowa spółki (przy uwzględnieniu ustawowego ograniczenia – wysokość dywidendy uprzywilejowanej nie może przekraczać połowy dywidendy zwykłej), powstaje obowiązek jej późniejszego wyrównania.

Zasady wypłaty dywidendy zaległej - pierwszeństwo, źródła finansowania i moment powstania roszczenia

Załóżmy, że ustalono, iż faktycznie powstała zaległość dywidendowa. Problemem są dalsze zasady realizacji jej wypłaty. Tu pojawiają się kolejne wątpliwości, na które przepisy nie dają jasnej odpowiedzi:

• określenie „lat poprzednich” w rozumieniu art. 197 k.s.h. – czy chodzi o kolejne lata obrotowe następujące bezpośrednio po sobie, czy też te lata, w których dywidenda nie została wypłacona (nawet jeśli nie są to lata następujące po sobie)?
• pierwszeństwo zaspokojenia dywidendy zaległej – w jaki sposób należy porządkować wypłaty w kolejnych latach?
• pojęcie zysków niepodzielonych – czyli ustalenie, z jakiego kapitału dokonujemy wypłaty zaległości. Czy spółka powinna tworzyć specjalne fundusze dywidendowe, jeżeli zysk nie jest wypłacany od razu?
• moment powstania roszczenia o wypłatę zaległej dywidendy – czy to chwila zatwierdzenia sprawozdania finansowego, w którym wykazano zysk, czy moment podjęcia uchwały o jego podziale?

Warto te kwestie uregulować wprost w umowie spółki i:

• przesądzić, że „lata poprzednie” to kolejne lata obrotowe liczone bezpośrednio po sobie (przekonują argumenty, które w ten sposób definiują „lata poprzednie”),
• wprowadzić jasne zasady kolejkowania wypłat,
• określić, skąd spółka będzie czerpać środki na wypłatę dywidendy zaległej,
• wskazać dokładnie, w jakim momencie wspólnik uzyskuje roszczenie o wypłatę (zatwierdzenie sprawozdania finansowego czy uchwała wspólników o podziale zysku).

Ważne! Zdaniem części praktyków limit pięciu lat, za które można wypłacić dywidendę przeszłą, należy rozumieć jako maksymalny okres obejmujący kolejne, bezpośrednio po sobie następujące lata obrotowe. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, w której wypłacamy dywidendę zaległą sprzed wielu lat – np. sprzed 10, jeśli przez dłuższy czas spółka nie wykazywała zysku, co wydaje się niepożądane z punktu widzenia inwestorów.

Należy zachować ostrożność

Jeszcze przed zawarciem umowy spółki czy zmianą już istniejącej w zakresie dywidendy, warto mieć świadomość wszystkich potencjalnych komplikacji. Projektanci umowy spółki narażeni są na następujące pułapki:

• uboga i niejasna regulacja dywidendy wstecznej,
• złożoność tej materii i różnorodność stanów faktycznych,
• rozbieżne stanowiska formułowane w doktrynie prawniczej,
• dotkliwe konsekwencje przeoczenia, jeśli umowa spółki nie pozwala w ogóle ustalić, czy i w jakiej wysokości powstaje zaległość.

Jak już wyżej podkreśliłam, samo spełnienie minimum kodeksowego w zakresie określenia najwyższej liczby lat, za które dywidenda może być wypłacona z zysku w następnych latach, to za mało. Już na etapie kształtowania postanowień umowy spółki trzeba zadbać o jednoznaczne instrukcje dla wspólników i członków zarządu, a także o spójny mechanizm obliczania i wypłaty uwzględniający rekomendacje doktryny i trendy orzecznicze. Należycie sformułowane postanowienia umowne pomogą sprawnie wypłacić dywidendę uprzywilejowaną i uniknąć długotrwałych, kosztownych sporów, które dla spółki i jej interesariuszy mogą być szczególnie uciążliwe. ©℗