Koncentracje firm, które zgodnie z prawem nie podlegają zgłoszeniu do KE albo UOKiK, i tak mogą być kwestionowane, nawet ex post – uznał ostatnio TSUE. Efekt? Przedsiębiorcy dążący do konsolidacji, chcąc uniknąć ewentualnego ryzyka i dotkliwych sankcji, powinni zawsze sami badać rynek.

Wydawałoby się, że sprawa jest prosta: jeżeli transakcja nie przekracza ustawowych progów, nie powstaje obowiązek zgłaszania do organu antymonopolowego, jakim w Polsce jest prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a na szczeblu unijnym – Komisja Europejska. [ramka 1] Nie ma też zagrożenia karą nakładaną przez organ antymonopolowy. [ramka 2] Nic bardziej mylnego. Trybunał Sprawiedliwości UE w niedawnym wyroku w sprawie Towercast potwierdził, że organy antymonopolowe mogą interweniować także w sytuacji, gdy transakcja nie podlega zgłoszeniu. Wtedy oceniają koncentrację już po jej dokonaniu (ex post), a nie przed (ex ante) ‒ wyrok z 16 marca 2023 r., sygn. C-449/21. [ramka 3]

Ramka 1

Kiedy trzeba zgłaszać transakcje

To, czy należy zgłosić planowaną koncentrację, uzależnione jest od obrotu wygenerowa- nego przez strony transakcji. W Polsce zasadą jest, że uprzedniej zgody prezesa UOKiK na finalizację wymagają te transakcje, które wywierają lub mogą wywrzeć skutki na terytorium Polski. Dotyczy to tych transakcji, w których łączny obrót uczestników transakcji na terytorium RP przekroczył w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych próg 50 mln euro, a w skali światowej 1 mld euro. Od tej reguły są jednak wyjątki. Na przykład w sytuacji, gdy jeden przedsiębiorca nabywa część lub całość innego podmiotu, aby powstał obowiązek notyfikacji koncentracji, konieczne jest, by nabywana część (lub całość) przedsiębiorstwa dodatkowo wygenerowała na terenie RP obrót większy niż 10 mln euro (w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych). Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez prezesa UOKiK, z „nabyciem” części przedsiębiorstwa mamy do czynienia również w przypadku przejęcia nad tym mieniem faktycznej kontroli, np. w drodze umowy najmu lub dzierżawy. Zatem obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji nie dotyczy wyłącznie nabycia prawa własności do części (całości) przedsiębiorstwa. Takie podejście do pojęcia nabycia ma szczególne znaczenie w branży FMCG, gdzie super- i hipermarkety często jedynie najmują powierzchnie sprzedażowe, na których operują. Powierzchnie sprzedażowe nierzadko pozwalają na generowanie obrotu powyżej 10 mln euro. ©℗

Ramka 2

Dotkliwe sankcje

Jeżeli koncentracja zostanie sfinalizowana bez uzyskania uprzedniej zgody prezesa UOKiK, gdy ta była wymagana, należy liczyć się z dotkliwymi konsekwencjami. Prezes UOKiK może bowiem podjąć działania zmierzające do przywrócenia stanu efektywnej konkurencji sprzed transakcji, np. przez nakazanie przedsiębiorcy podziału bądź odsprzedaży części udziałów. Może też nałożyć na uczestników koncentracji karę w wysokości do 10 proc. wygenerowanego przez nich obrotu (liczonego dla każdego z nich indywidualnie). Teoretycznie zatem sankcja finansowa może kilkukrotnie przewyższać dochód ukaranego przedsiębiorcy – szczególnie, gdy ten operuje na niskiej marży. ©℗

Ramka 3

Ważna definicja

Czym jest koncentracja? To działanie gospodarcze polegające na przejęciu aktywów i pasywów przedsiębiorców biorących w niej udział. W praktyce koncentracja przynosi trwałą zmianę w kontroli zainteresowanych przedsiębiorstw. Może być to zatem:

• fuzja – czyli połączenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw;

• przejęcie przedsiębiorstwa – czyli uzyskanie faktycznej kontroli nad przedsiębiorstwem poprzez nabycie lub objęcie jego akcji, udziałów, papierów wartościowych itp.;

• joint venture ‒ czyli utworzenie przez przedsiębiorców innego, wspólnego przedsiębiorstwa;

• nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa). ©℗

W omawianej sprawie francuski nadawca telewizji TDF przejął kontrolę nad swoim rywalem Itas. Transakcja nie została zbadana przez organ antymonopolowy ze względu na zbyt niskie obroty przejmowanego przedsiębiorcy. Konkurent TDF – Towercast – złożył skargę do organu antymonopolowego na brak przeprowadzenia kontroli koncentracji. Zdaniem Towercast transakcja polegała na przejęciu mniejszego konkurenta i w tym wypadku doszło do nadużycia pozycji dominującej. Zdaniem TDF po przejęciu przedsiębiorcy pozbył się jednego konkurenta i jednocześnie umocnił swoje bardzo wysokie udziały rynkowe. Sprawa po długiej batalii trafiła do TSUE. Ten wskazał, że krajowe organy antymonopolowe mogą badać transakcje, które z mocy prawa nie podlegają kontroli koncentracji ze względu na zbyt niskie obroty uczestników, pod kątem nadużycia pozycji dominującej. Wyrok ten ma bardzo daleko idące konsekwencje.

Brak obowiązku już nie taki pewny

Przede wszystkim znacząco ogranicza pewność prawa. Wydawałoby się, że przyjęte przez ustawodawcę (zarówno polskiego, jak i unijnego) progi obrotu mają na celu właśnie to, aby jednoznacznie wskazać przedsiębiorcom, w przypadku jakich ich transakcji będzie istniał obowiązek notyfikacyjny. Po wyroku TSUE zastosowanie się do tego prostego mechanizmu jest niewystarczające i wymaga od przedsiębiorcy przeprowadzenia szczegółowego badania rynku. A zatem nawet ten, który będzie przeprowadzać koncentrację poniżej ustawowych progów, powinien ocenić, czy na rynku właściwym (czyli tym, na którym operuje) dysponuje pozycją dominującą (czyli co do zasady ma powyżej 40 proc. udziału w rynku właściwym). Jeżeli odpowiedź jest twierdząca, to konieczne staje się przewidzenie skutków, jakie transakcja wywrze na konkurencję, a konkretnie – czy nie ograniczy jej w sposób „istotny”. Oczywiście badanie rynku pod tym kątem jest czasochłonne i kosztowne, a i tak na koniec może nie dać jednoznacznej odpowiedzi.

Może się również okazać, że przeprowadzenie takiej analizy będzie zwyczajnie niemożliwe. Pełnowartościowe badanie rynku wymaga bowiem zebrania konkretnych danych od konkurentów, których pozyskanie dla firmy przeprowadzającej koncentrację jest niemożliwe – może być zakwalifikowane jako niezgodna z prawem wymiana informacji pomiędzy przedsiębiorcami. Narzędziami do zbierania takich danych dysponują wyłącznie organy antymonopolowe (np. w formie rozsyłanych ankiet).

KE ma prawo badać każdą transakcję

Warto tu wskazać także inny ważny wyrok dotyczący kontroli koncentracji przedsiębiorstw, który zapadł na szczeblu unijnym 13 lipca 2022 r. Sąd UE uznał, że KE może zbadać praktycznie każdą fuzję i przejęcie, o ile państwo członkowskie odeśle transakcję do zbadania przez Komisję (sygn. T-227/21). Omawiana sprawa dotyczyła spółki Illumina, która zapowiedziała przejęcie kontroli nad firmą Grail zajmującą się wykrywaniem zmian nowotworowych. Spółki sfinalizowały transakcję w sierpniu 2021 r. Obaj przedsiębiorcy są amerykańskimi firmami – jedynie Illumina prowadzi działalność w Europie. Co ciekawe, transakcja nie podlegała zgłoszeniu do żadnego z organów antymonopolowych w UE, bo… Grail formalnie nie wygenerowała żadnego obrotu na świecie.

W jaki sposób sprawa trafiła do KE, skoro transakcja nie spełniała progów obrotowych, a więc nie podlegała zgłoszeniu? Zgodnie z art. 22 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. UE z 2004 r. L 24, s. 1) każde państwo członkowskie może złożyć do Komisji wniosek o zbadanie transakcji, jeśli ma ona wpływ na handel w UE lub w sposób znaczący zagraża konkurencji. Tak też się stało w sprawie Illumina/Grail. Komisja, do której wpłynął wniosek o zbadanie sprawy od francuskiego organu ochrony konkurencji (Autorité de la concurrence), postanowiła sprawdzić, czy fuzja rzeczywiście doprowadzi do zablokowania dostępu do technologii opracowanej przez Grail konkurentom Illuminy. I choć uczestnicy koncentracji zaskarżyli tę decyzję, to Sąd UE potwierdził, że Komisja ma prawo zbadać transakcję, nawet jeśli nie ma ona wymiaru unijnego ani nie podlega zgłoszeniu w żadnym z państw członkowskich. Ostatecznie 6 września 2022 r. Komisja zakazała transakcji, twierdząc, że integracja przedsiębiorców doprowadzi do spowolnienia rozwoju technologicznego wśród twórców testów do wczesnego wykrywania nowotworów. Była to transakcja typu „killer acquistion”.

Kontrola mimo ochrony

Mimo odwołania się firmy od decyzji Komisji sąd podtrzymał stanowisko organu antymonopolowego w tej sprawie. Wyrok i jego uzasadnienie oznaczają dwie ważne kwestie dla biznesu:

  • brak obowiązku zgłoszenia transakcji do organu antymonopolowego nie uchroni przedsiębiorców przed ewentualną kontrolą transakcji ze strony KE;
  • przedsiębiorcy, którzy posiadają znaczne udziały rynkowe i przejmują mniejsze firmy, często małe start-upy działające na innych szczeblach rynku, powinni uważać, aby ich transakcja nie została zakwalifikowana jako „killer acquistion”. ©℗