Organy nadzorcze firm mają obecnie prawo do angażowania zewnętrznych ekspertów, by ci zbadali wybrane zagadnienia. Nie muszą polegać tylko na własnej wiedzy i informacjach zarządu

Obecnie rady najczęściej powołują doradców do zbadania m.in. kwestii podatkowych, ochrony środowiska, zgodności z RODO, cyberbezpieczeństwa czy działań zarządów z zakresu M&A (ang. mergers and acquisitions, fuzje i przejęcia). Takie uprawnienie przyznała im nowelizacja kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.), która zaczęła obowiązywać 13 października 2022 r.
‒ Instytucja doradcy rady nadzorczej jest odpowiedzią ustawodawcy na potrzebę korzystania przez organ z wiedzy eksperckiej przy realizowaniu swoich czynności – mówi Sandra Linek-Petka, senior associate w kancelarii Olesiński & Wspólnicy. Wyjaśnia, że wcześniej rada była zmuszona polegać na zarządzie i mogła tylko kierować do niego wnioski o zlecenie konkretnych czynności. Zarząd jednak nie był związany tymi poleceniami. Nowe przepisy k.s.h. przyznały radom uprawnienie do samodzielnego (bez udziału zarządu) nawiązywania współpracy z podmiotem zewnętrznym, by zbadać określone zagadnienia dotyczące spółki. ‒ Uprawnienie to może się okazać szczególnie przydatne w sytuacji, w której zatrudnienie zewnętrznego doradcy miałoby na celu weryfikację wyjaśnień przedkładanych przez zarząd lub ocenę prawidłowości podejmowanych przez niego działań – wskazuje mec. Linek-Petka. Ma to istotne znaczenie, bo choć w skład rady nadzorczej powinny wchodzić szczególnie kompetentne osoby, to ich wiedza może nie być wystarczająca w każdym zakresie. A przecież na członkach rady nadzorczej spoczywa odpowiedzialność za nadzór nad działaniami spółki.

Koniec wymówek

Nowelizacja k.s.h. wprowadziła również zmiany w przepisach dotyczących zasad odpowiedzialności członków rady nadzorczej za szkodę wyrządzoną spółce, odwołując się przy tym do zasady biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule). Mec. Linek-Petka wyjaśnia, że zgodnie z tymi przepisami przyjmuje się, iż członkowie rady nadzorczej nie naruszają obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeśli podejmują działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Instytucja doradcy umożliwia właśnie członkom rady nadzorczej pozyskiwanie takich opracowań merytorycznych. Jednocześnie rada nadzorcza nie może zwolnić się z odpowiedzialności, zasłaniając się brakiem wiedzy na dany temat, skoro ma możliwość zasięgnięcia wiedzy eksperckiej.

Ograniczanie ryzyka

Co ważne, z art. 2192 par. 1 k.s.h. wynika, że możliwość sięgnięcia przez radę nadzorczą po wsparcie doradcy istnieje wyłącznie wtedy, gdy kompetencja ta zostanie zawarta w umowie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W celu dokonania zmian w umowie spółki z o.o. lub w statucie (w przypadku spółki akcyjnej) wymagane jest podjęcie uchwały (wspólników lub walnego zgromadzenia) w formie aktu notarialnego oraz dokonanie zgłoszenia do Krajowego Rejestru Sądowego. Warto przy tym wiedzieć, że w przypadku spółki akcyjnej rada nadzorcza może samodzielnie powołać doradców nawet bez stosownego umocowania w statucie. ‒ Dopiero w sytuacji, gdy akcjonariusze będą chcieli pozbawić radę tej kompetencji lub ją ograniczyć, konieczna będzie zmiana statutu – mówi Sandra Linek-Petka. Prawniczka zauważa, że nieograniczone kompetencje rady w zakresie powoływania doradców mogą powodować ryzyko negatywnych konsekwencji finansowych dla spółki, w szczególności w przypadku nadużywania przez radę nadzorczą korzystania z tej instytucji.
Zarząd musi współpracować
Po powołaniu doradcy zarząd spółki powinien zapewnić ekspertowi dostęp do dokumentów oraz musi udzielać mu żądanych informacji. Osoba, która doprowadza do uchybienia temu obowiązkowi, zataja lub przekazuje informacje niezgodne ze stanem faktycznym, podlega grzywnie od 20 do 50 tys. zł albo karze ograniczenia wolności. Za działania nieumyślne grozi grzywna od 6 do 20 tys. zł. Osoba prawomocnie skazana za to przestępstwo nie może być następnie członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem. ©℗
Finalne brzmienie nowych przepisów nie określa wymogów wobec samych doradców. Istnieje więc niebezpieczeństwo zaangażowania przez radę nadzorczą podmiotu nieposiadającego wiedzy fachowej i kwalifikacji niezbędnych do zbadania określonej sprawy, a wybranego wyłącznie w celu legitymizacji działań rady nadzorczej. ‒ W kontekście odpowiedzialności członka rady nadzorczej za szkodę kwalifikacje doradcy powinny dawać gwarancje, że raport z badania był rzetelny i obiektywny – podkreśla Sandra Linek-Petka. Dla większego bezpieczeństwa spółki statut lub umowa spółki mogą wprowadzać pewne ograniczenia w zakresie zawierania umów z doradcami. ‒ Możliwe jest np. określenie przedmiotowo katalogu spraw, w których korzystanie z doradcy jest dopuszczalne – wskazuje prawniczka. I dodaje, że ograniczenie może również nastąpić przez upoważnienie właścicieli spółki do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, które spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. Dodatkowo spółki akcyjne muszą w corocznym sprawozdaniu rady nadzorczej zawrzeć informację o łącznym wynagrodzeniu należnym od spółki z tytułu wszystkich badań zleconych przez radę nadzorczą w trakcie roku obrotowego (co ułatwia kontrolę wydatków w tym obszarze).

Kto może doradzać

Wśród ekspertów toczy się debata na temat tego, czy rada może zawrzeć umowę z jakimś stałym doradcą lub doradcami, czy korzystać z ich wsparcia ad hoc. Mecenas Linek-Petka uważa, że z brzmienia przepisu jasno wynika, iż nie można powołać stałego doradcy. Korzystanie z jego usług powinno się odbywać w sposób doraźny (dla określonego zagadnienia), a ponadto nie dla każdej sprawy. Wszak z założenia członkowie rady nadzorczej powinni mieć podstawowe kompetencje, doświadczenie i wiedzę niezbędne do wykonywania czynności nadzorczych. Doradca ma być zaś jedynie merytorycznym wsparciem i uzupełnieniem. ‒ Korzystanie z doradcy rady powinno być więc każdorazowo działaniem uzasadnionym z perspektywy należytego wykonywania obowiązków nadzorczych oraz interesu spółki, np. ze względu na skomplikowanie zagadnienia, konieczność zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej lub ze względu na efektywność prac rady – radzi Sandra Linek-Petka.

W jakich sprawach

Przepisy nie określają katalogu spraw, przy jakich doradca może wspomóc radę nadzorczą. Artykuł 3821 k.s.h. stanowi, że w celu powołania doradcy rada nadzorcza powinna podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy albo przygotowania analiz bądź opinii. Zakres przedmiotowy usług doradcy pozostaje więc teoretycznie nieograniczony (chyba że ograniczenia wynikają ze statutu lub umowy spółki).
Jakub Sikorski, radca prawny w Kancelarii GLC, przypomina, że rada sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej funkcjonowania. Zgodnie z art. 219 k.s.h. do jej zadań należy w szczególności ocena sprawozdań finansowych czy wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia straty. Można zatem wywodzić, że doradca mógłby wesprzeć organ nadzorczy przede wszystkim w tych zadaniach. Ale nie tylko. – Istotne dla spółek są także kwestie podatkowe, ochrona środowiska, ochrona danych osobowych (np. zgodność z RODO), cyberbezpieczeństwa itp. – wylicza mec. Sikorski.
Doktor Joanna Róg-Dyrda, radca prawny, counsel w ALTO Legal Orczykowski sp.k. oraz adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Administracyjnego WPiA UW, dopowiada, że dla spółek publicznych pierwszorzędną potrzebą jest dokonywanie analiz w zakresie wykonywania obowiązków informacyjnych. Jest to związane m.in. z ostatnimi decyzjami Komisji Nadzoru Finansowego, na mocy których nałożono kary na członków rady nadzorczej za nieprawidłowości w tym obszarze. – Z komunikatów o ukaraniu wynika, że KNF przyjęła bardzo szeroką odpowiedzialność członków rad nadzorczych za to, jak spółki wykonują obowiązki informacyjne – zauważa dr Róg-Dyrda. Spółki publiczne mogą też chcieć zasięgnąć pomocy doradcy przy dokonywaniu istotnych transakcji, np. zbycia lub nabycia udziałów innego podmiotu, przeprowadzenia dodatkowej emisji. Ponadto w trudnych sytuacjach konfliktu rady nadzorczej z zarządem czy podejrzenia członka zarządu o działania mogące narazić spółkę na szkodę. ‒ Doradca może się też okazać pomocny, gdy rada nadzorcza chce zmienić np. członka zarządu i wynająć pracownika agencji doradztwa personalnego (headhuntera), który znajdzie odpowiednich kandydatów – dopowiada dr Róg-Dyrda.
Rada nadzorcza może zdecydować o udostępnieniu akcjonariuszom (w przypadku spółek akcyjnych) wyników pracy doradcy. Chyba że mogłoby to wyrządzić szkodę spółce albo innemu podmiotowi zależnemu – w szczególności z powodu ujawnienia tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa. W przypadku podjęcia decyzji o udostępnieniu wyników pracy doradcy zarząd podaje je do wiadomości w sposób określony dla ogłoszenia o zwołaniu walnego zgromadzenia w terminie dwóch tygodni od dnia powzięcia uchwały rady nadzorczej. ©℗
Podstawa prawna
• ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 807)
• art. 2192 par. 1, art. 3821 ustawy z 15 września 2000 r. ‒ Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1467; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2436)