Nowością jest nie tylko powołanie do rządu Małgorzaty Jarosińskiej -Jedynak, lecz również powstanie całego resortu zarządzania funduszami unijnymi. Będzie miał co robić, bo prawo wdrożeniowe wymaga zmian

Nowej Pani Minister gratuluję i trzymam kciuki, aby udało się jej przeprowadzić istotne zmiany w zarządzaniu funduszami unijnymi, bo od wielu lat wygląda to jak jedna wielka prowizorka. Oczywiście na papierze dane związane z tzw. absorpcją wyglądają bardzo dobrze. Kontraktacja, czyli ilość środków alokowanych do podpisanych umów o dofinansowanie, jest w przypadku Polski bardzo wysoka, jedna z najwyższych w całej Unii. Niestety poza tym, że pieniądze udaje się wydać szybko, to nie zawsze optymalnie i z poszanowaniem praw wszystkich uczestników systemu. Obok efektywnego wydatkowania równie istotne jest skuteczne odzyskiwanie środków, a także prawidłowe realizowanie projektów przez beneficjentów, a tutaj nie zawsze obecne ramy wdrożenia dają radę.
Więcej jakości
Tajemnicą poliszynela jest, że jedną z ważniejszych bolączek funduszy unijnych jest brak wykwalifikowanych kadr, niezbędnych zarówno na etapie organizacji konkursów, jak i później, na etapie weryfikacji i rozliczania projektów. Zgodnie z raportami dotyczącymi potencjału administracyjnego zarządzania funduszami unijnymi w podmiotach objętych umową partnerstwa łącznie obecnie funkcjonuje ponad 15 tys. osób, z czego ok. 300 pracowników to prawnicy, ok. 250 to osoby odpowiedzialne za wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości, ok. 1500 pracowników jest odpowiedzialnych za nabór i ocenę projektów, a ok. 1300 za obsługę projektów (za: Potencjał administracyjny systemu instytucjonalnego służącego realizacji umowy partnerstwa w zakresie polityki spójności, stan na 30 czerwca 2019 r., https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/media/78987/raport_potencjal_admin_30_06_2019.pdf). Gdy odniesie się te liczby po pierwsze do całkowitej wartości projektów, które są realizowane (1 bln zł), a po drugie do ich liczby (50 tys.), to nie sposób nie odnieść wrażenia, że liczba pracowników nie przystaje do skali przedsięwzięć. Dla porównania zapewne warto byłoby sięgnąć do odpowiednich danych po stronie wnioskodawców i beneficjentów, ewentualnie także firm doradczych, co mogłoby pokazać, jakie zasoby osobowe sektor prywatny przeznacza na obsługę unijnych projektów.
W moim odczuciu, popartym też praktyką, o ile liczba pracowników mogłaby być wystarczająca, o tyle wiele do życzenia pozostawia jakość kadr. Pokazują to zresztą z kolei obiektywne procesy, takie jak np. organizacja konkursów, ich średnia długość, bieżąca obsługa projektów czy w końcu wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości. We wszystkich tych elementach typowym zjawiskiem jest nadmierna przewlekłość postępowań, moim zdaniem zawiniona przede wszystkim przez brak właściwych kadr i liczbę konkursów. Tych ostatnich od początku perspektywy było już aż ok. 400 (za: Wybór projektów w ramach krajowych i regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020, stan na 30 czerwca 2019 r., https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/media/80133/raport_o_wyborze_projektow_stan_na_30_czerwca_2019.pdf).
Od 2008 r., kiedy to w rezultacie działań rzecznika praw obywatelskich w ówczesnej ustawie wdrożeniowej pojawiła się procedura odwoławcza, upłynęło ponad 11 lat. Niestety ramy prawne funduszy są dalekie od doskonałości i wymagają radykalnej poprawy.
Projekty rozporządzeń unijnych na nową perspektywę zakładają dalsze upraszczanie systemów zarządzania, a także znoszenie obciążeń administracyjnych beneficjentów. Komisja Europejska zwraca przy tym uwagę, że systemy zarządzania powinny korzystać z już istniejących ram prawnych, przy czym traktowanie beneficjentów i wnioskodawców nie może być gorsze niż podejście do innych podmiotów w podobnej sytuacji prawnej na gruncie innych gałęzi prawa (tzw. zasada asymilacji).
Tymczasem ramy prawne regulujące zarówno wybór projektów, jak i później ich realizację od wielu już lat pozostawiają wiele do życzenia. Najlepiej pokazuje to fakt, że przepisy ustaw wdrożeniowych były już kilkukrotnie przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który dwukrotnie uznał je za niezgodne z Konstytucją RP.
Szczególnej uwagi wymagają na pewno kwestie, które są kluczowe z perspektywy prawidłowości działania całego systemu:
  • po pierwsze, wspólne ramy prawne dla dystrybucji i wdrażania dla wszystkich instytucji,
  • po drugie, jasne rozstrzygnięcie, w jakiej formie są rozdzielane i realizowane projekty,
  • po trzecie, jedno miejsce publikacji aktów prawnych dotyczących praw i obowiązków wnioskodawców i beneficjentów.
Jednolite ramy prawne
Pierwszy z postulatów to odzwierciedlenie tego, o czym mówił sam premier Morawiecki, zapowiadając kilka lat temu jedną instytucję, która będzie koordynowała prace wszystkich instytucji centralnych zaangażowanych we wdrażanie. Na razie w zasadzie skończyło się na zapowiedziach zmian i na rozwiązaniu kadłubowym, które znalazło odzwierciedlenie w Grupie PFR i ustawie o systemie instytucji rozwoju (Dz.U. z 2019 r. poz. 1572). Rozwiązanie to nie jest zadowalające i na pewno trzeba kontynuować prace w kierunku większej integracji instytucji rozdzielających unijne pieniądze, w szczególności na poziomie jednolitych ram prawnych – obecnie bowiem prawie każda z instytucji centralnych zaangażowanych we wdrażanie ma swoją ustawę i swoje specyficzne procedury, które modyfikują czy uzupełniają postanowienia ustawy wdrożeniowej. Dystrybucja środków publicznych odbywa się obecnie w ramach tak wielu programów i za pośrednictwem tak wielu instytucji, że dla praktycznie każdej z nich można wyodrębnić specyficzną procedurę przyznawania środków. I tak obok ustawy wdrożeniowej, regulującej przyznawanie pieniędzy unijnych, mamy np. ustawę o zasadach finansowania nauki, ustawę o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, ustawę o Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości czy ustawę o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Nie sposób nie wspomnieć również ustawy o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014–2020.
Jasna procedura
Drugi postulat to powtarzana od lat przez wielu przedstawicieli nauki konieczność jasnego rozstrzygnięcia, w jakiej formie przyznawane i wypłacane są środki unijne. Chodzi tutaj przede wszystkim (ale nie tylko) o jasne rozstrzygnięcie, czy umowa o dofinansowanie jest umową cywilnoprawną, czy umową prawa administracyjnego. O tym, że procedura przyznawania pieniędzy ma charakter quasi-administracyjny (chociaż ustawodawca jak ognia unika jasnego nawiązania do kodeksu postępowania administracyjnego), powiedziano już wiele, natomiast formuła, w której realizowane są projekty, nadal nie jest do końca jasna.
Ustawa o finansach publicznych przewiduje, że instytucja podpisuje z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wyodrębniając przy tym jej kluczowe postanowienia. Sama umowa jest umową adhezyjną, jej wzór przygotowany przez instytucję jest niezwykle sformalizowany i jednostronny i nakłada na beneficjenta wiele daleko idących obowiązków. Jednocześnie w przypadku nieprawidłowości instytucja może zarówno przeprowadzić postępowanie administracyjne, jak i skorzystać z typowo cywilnych zabezpieczeń umowy, takich jak weksle, gwarancje, poręczenia czy hipoteki. Powoduje to, że ta sama sprawa może być równolegle rozpoznawana przez sądy cywilny i administracyjny. Nie trzeba dodawać, że taka sytuacja nie sprzyja pewności obrotu i rodzi bardzo wiele problemów, nie tylko dla beneficjentów, lecz także dla samego systemu wdrażania. Jak pokazuje praktyka, procedura administracyjna jest nieefektywna i może trwać latami. Na pewno byłoby dobrze, aby jasno rozstrzygnięto, w jakiej formie państwo dystrybuuje unijne fundusze, i konsekwentnie się tego trzymano. Opowiadam się przy tym za całkowicie cywilnoprawną drogą dystrybucji środków. Niezależnie jednak od tego, jakie rozwiązanie zostałoby ostatecznie przyjęte, efektywna procedura odzyskiwania środków w takiej czy innej formie będzie wymagała położenia dużo większego nacisku na jakość kadr. Moim zdaniem to przede wszystkim niedostatki kadrowe (i ilościowe, i jakościowe) są przyczyną nieskutecznego systemu odzyskiwania.
Powszechnie czy wewnętrznie obowiązujące?
Nowe ministerstwo powinno pochylić się też nad nadal nierozwiązanym problemem przepisów, na podstawie których przeprowadzane są konkursy o unijne granty. Choć już w 2012 r. Trybunał Konstytucyjny zakwestionował możliwość prowadzenia konkursów w oparciu o dokumenty, które nie mają formy przepisów powszechnie obowiązujących, wskazania z tego wyroku są nadal ignorowane przez ustawodawcę. Kwestia ta ma przy tym istotny wymiar praktyczny – przedsiębiorca, który ubiega się o dotację w województwie łódzkim i jednocześnie śląskim, nadal bowiem musi się liczyć z tym, że jego – określone w regulaminach, instrukcjach i przewodnikach przyjętych przez instytucje – podstawowe uprawnienia i obowiązki w tych konkursach mogą się różnić. Różny może być np. zakres możliwych uzupełnień i poprawek wniosku, tryb wnoszenia samego wniosku czy inne wymogi pod adresem wnioskodawcy co do sposobu wypełniania wniosku. Obecnie funkcjonuje proteza, w której część dokumentów, takich jak wytyczne wydawane przez ministerstwo, publikuje się w Monitorze Polskim, nadal jednak nie otrzymują one formy aktu prawa powszechnie obowiązującego.
Efektywna kontrola wyboru projektów
Chociaż w obecnej ustawie wdrożeniowej procedura odwoławcza ma swoje miejsce, to od kilku lat zarówno przepisy, jak i praktyka rozstrzygania protestów ulegają ciągłej erozji. Na pierwszy rzut oka nie jest źle. W aktualnej perspektywie finansowej wniesiono kilkanaście tysięcy protestów, a także 1,7 tys. skarg do sądów administracyjnych. Odsetek spraw rozpoznanych pozytywnie dla wnioskodawców to 25 proc. Pozycja wnioskodawców w procedurze odwoławczej jest jednak osłabiona chociażby przez wprowadzenie tzw. warunków formalnych (art. 43 ustawy wdrożeniowej), których niespełnienie nie jest badane w procedurze odwoławczej (w przeciwieństwie do negatywnej oceny kryteriów), czy tzw. wyczerpanie alokacji, czyli brak środków w działaniu, który pozwala instytucjom pozostawić środki odwoławcze bez rozpoznania (art. 66 ustawy wdrożeniowej).
Bazując na własnych doświadczeniach, stawiam również pytanie o sens modelu kontroli sądowo-administracyjnej projektów. Obecnie kontrola ocen projektów jest prowadzona przez sądy administracyjne, które po pierwsze nie mają możliwości samodzielnej kontroli złożonych zagadnień będących przedmiotem wniosków (sąd nie jest ekspertem), a po drugie nie rozstrzygają spraw co do ich istoty (brak kompetencji do wydania tzw. rozstrzygnięcia reformatoryjnego, przesądzającego wynik oceny). Powoduje to, że kontrola odwoławcza ma często charakter iluzoryczny (np. gdy sąd uchyla się od rozpoznania spornych ocen ekspertów albo gdy wskutek kilkukrotnego obiegu tej samej sprawy w wyniku kolejnych wyroków sądów w ramach procedury odwoławczej dochodzi do wyczerpania środków). W jednej ze spraw, które prowadzę, sąd administracyjny już po raz czwarty w ciągu roku zajmuje się projektem mojego klienta, podczas gdy – w teorii – sprawy dotyczące ocen projektów powinny być rozstrzygane najdalej w kilka miesięcy. Nie jest to przy tym wyjątek. Na pewno, jeżeli sądowo-administracyjna kontrola miałaby być utrzymana, to niezbędne będzie rozważenie rozwiązań, które pozwolą zwiększyć jej efektywność.
Pełniejsza współpraca z beneficjentami
Z perspektywy instytucji współpraca przy realizacji projektu sprowadza się z reguły do (biernego) nadzoru nad działaniami beneficjentów. Liczba opiekunów projektów bardzo często nie przekłada się na jakość nadzoru nad ich realizacją. Przede wszystkim na styku opiekunowie projektu – beneficjenci gołym okiem widać niedostosowanie aparatu urzędniczego do biznesu i nikłe zrozumienie procesów rynkowych. Opiekunowie projektów w poszczególnych instytucjach w najlepszym razie ograniczają się do zdawkowych kontaktów z beneficjentami, w najgorszym w poszczególnych instytucjach nie są nawet powoływani, bo przecież istnieje ryzyko, że mogliby się „zaprzyjaźnić z beneficjentami”. Słaby kontakt z instytucjami powoduje, że beneficjenci są w zasadzie zdani sami na siebie, co czasami przy skali problemów i złożoności projektów powoduje, że wiele z nich kończy się porażką.
Względnie dobrze wyglądają zmiany dotyczące zasadniczego elementu realizacji projektów, czyli zamówień. Tutaj obok bazy konkurencyjności za duży plus można poczytać wytyczne dotyczące kwalifikowalności, które stanowią dość jasne dyrektywy pozwalające beneficjentom prawidłowo zorganizować zamówienia. Niestety nie da się tego samego powiedzieć o innych obszarach realizacji projektu. Problematyczne są zarówno zmiany przedmiotowe, jak i podmiotowe projektów, statusu przedsiębiorstwa, kwestie związane z pomocą publiczną, szczególnie istotne przy projektach konsorcjalnych, czy wreszcie realizacja wskaźników i konsekwencje ich niedochowania. W tych wszystkich i w wielu innych obszarach bardzo pożądany byłby bieżący kontakt z wykwalifikowanymi pracownikami instytucji odpowiedzialnymi za wdrażanie. Obecnie procesy te traktowane są jak zło konieczne. Braki w procesie nadzoru nad bieżącą realizacją projektów zastępowane są dużą liczbą kontroli i audytów, które rzeczywiście wykrywają wiele błędów, szkoda tylko, że już po ich popełnieniu, kiedy jedynym lekiem pozostaje korekta finansowa.
Jasny mechanizm wykrywania i korygowania nieprawidłowości
Jest to obszar, gdzie trudno o statystyki. Tymczasem właśnie w nim ogniskują się największe bolączki nieprawidłowego nadzoru nad realizacją umów. Kontrole projektów realizowane są przez wiele instytucji, jednak same procedury zwrotowe prowadzone są w sposób długotrwały, co bardzo często prowadzi do sytuacji, w których nie da się odzyskać środków z uwagi na upadłość/likwidację beneficjenta. Co istotne, w wielu przypadkach z uwagi na upływ czasu instytucje nie były w stanie skutecznie dochodzić odpowiedzialności od członków zarządów firm beneficjentów, co skutkowało tym, że istotne kwoty nie zostały skutecznie odzyskane.
Z uwagi na niewydolności systemu w poprzedniej perspektywie wprowadzono rozwiązania, które miały zapobiec bezskutecznym windykacjom. Jednym z mechanizmów było ustawowe wyłączenie spod egzekucji zarówno przekazanych kwot dotacji, jak i zakupionych za nie aktywów (art. 831 k.p.c.). Wyłączenie to pierwotnie rozciągnięto aż na okres trwałości, by ostatecznie ograniczyć je do okresu realizacji projektu. Miało to pozwolić na zaspokojenie roszczeń instytucji z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami. Wprowadzenie tej instytucji było motywowane przepisami unijnymi (tzw. rozporządzenia ogólnego), tymczasem przepisy te nigdy nie nakazywały stosowania tego rodzaju regulacji. Wyłączenie spod egzekucji środków jest jedynie próbą łatania nieefektywnego systemu odzyskiwania środków, w którym instytucje prowadzą postępowania przewlekle, umożliwiając utylizację majątku zakupionego z dotacji i udaremniając skuteczną egzekucję.
Podobnie należy ocenić zmiany w zakresie naliczania odsetek oraz przedawnienia roszczeń instytucji. Odsetki od nieprawidłowo wydanych środków są naliczane już od momentu przekazania tych środków beneficjentom (art. 207 ustawy o finansach publicznych), a okres przedawnienia po zmianach wprowadzonych w ubiegłym roku rozpoczyna się dopiero z momentem zamknięcia danego programu wieloletniego (art. 66a ustawy o finansach publicznych).
Od 2008 r., kiedy w rezultacie działań RPO w ówczesnej ustawie wdrożeniowej pojawiła się procedura odwoławcza, upłynęło ponad 11 lat. Niestety ramy prawne funduszy nadal są dalekie od doskonałości i wymagają radykalnej poprawy
Te przepisy – niezgodne z unijnymi standardami w zakresie odzyskiwania nieprawidłowo wypłaconych kwot (por. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1605/2002, które wprowadza pięcioletni okres przedawnienia) – również mają chronić same instytucje przed biernością ich urzędników i nieefektywnością procedur. Rozwiązania te są przy tym skrajnie niekorzystne i traktują beneficjentów środków unijnych dużo gorzej niż np. podatników, nie wspominając już o kontrahentach na gruncie prawa cywilnego.
Jednocześnie te i wiele innych rozwiązań jasno wskazują, że instytucje mają problemy ze skutecznym odzyskiwaniem środków. Pytanie jednak, czy zmiany przepisów, które umożliwią dochodzenie środków w nieskończoność, pozwolą osiągnąć cel. Dużo lepszym rozwiązaniem byłoby chyba jednak wzmocnienie potencjału kadrowego, a także jasne określenie, w jakim trybie należy odzyskiwać środki.
Wczesne wykrywanie patologii
Obecny system wdrażania nie sprzyja wykrywaniu i likwidacji patologii, które oczywiście się zdarzały i będą się zdarzać. Mechanizmy wyłudzenia dotacji, o których obecnie tyle słyszymy w związku z licznymi postępowaniami przygotowawczymi i karnymi, pokazują, że zarówno od strony prawnej, jak i (przede wszystkim!) ludzkiej wiele nieprawidłowości wykrywanych jest późno, czasami zdecydowanie za późno. Kreatywność przedsiębiorców nie ma granic, a niekiedy osoby wyłudzające dotacje po prostu wykorzystują ewidentne luki w systemie i braki w zakresie doświadczonych kadr.
Dałoby się zapewne napisać całą książkę, w której ujęte zostałyby skuteczne i nieskuteczne metody wyłudzeń dotacji, począwszy od ustawiania przetargów i zamówień – mniej czy bardziej wyrafinowanego, przez sztuczne kształtowanie struktur, tak aby „pasowały” do danego konkursu (np. oferowane jeszcze przez wielu „szyte na miarę” MSP), „rezerwowanie” obszarów przez składanie dużej liczby wniosków, rezerwowanie alokacji w konkursach przez składanie wniosków za pośrednictwem innych beneficjentów czy transakcje z udziałem unijnych podmiotów i ucieczkę w bankructwo.
Niestety typową reakcją systemu na te patologie jest np. zaostrzanie kryteriów konkursów czy rozwiązywanie umów bez dokładnego wyjaśnienia sprawy. Tego typu instrumenty nie są skuteczne w walce z patologiami, zwłaszcza że podmioty, które odpowiadają za wyłudzenia, dawno już nie istnieją albo są wydmuszkami. Dlatego uważam, że warto w ramach każdej z instytucji powołać specjalny zespół złożony zarówno z doświadczonych kontrolerów, jak i prawników, który mógłby śledzić takie nieprawidłowości, na bieżąco reagować na tego typu patologie i zgłaszać skuteczne rozwiązania.
Wiele jeszcze pracy przed nową Panią Minister i podległymi jej urzędnikami nowego resortu. Pani Minister życzę samych sukcesów nie tylko w samej kontraktacji, lecz by udało się zadbać także o inne elementy systemu wdrażania. Tak, aby na koniec można było z czystym sumieniem powiedzieć, że nie tylko wydaliśmy wszystkie alokowane unijne środki, lecz także że zrobiliśmy to efektywnie i z poszanowaniem praw wszystkich beneficjentów. W końcu ważne, aby nie było tylko szybko, ale żeby nie było byle jak. ©℗
Przepisy ustaw wdrożeniowych były już kilka razy przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który dwukrotnie uznał je za niezgodne z konstytucją