Prawo to „myślący Ocean”. Analiza instrumentalizmu i wykładni norm prawnych

Stanisław Lem tak przedstawił badania naukowców nad „myślącym Oceanem” na planecie Solaris: „Gdy jednak biologowie widzieli w nim twór prymitywny – coś w rodzaju gigantycznej zespólni, a więc jak gdyby jedną, spotworniałą w swym wzroście, płynną komórkę (ale nazywali go «formacją prebiologiczną»), która cały glob otoczyła galaretowatym płaszczem, o głębokości sięgającej miejscami kilku mil – to astronomowie i fizycy twierdzili, że musi to być struktura nadzwyczaj wysoko zorganizowana, być może bijąca zawiłością budowy organizmy ziemskie, skoro potrafi w czynny sposób wpływać na kształtowanie orbity planetarnej”.

„Solaryści prawa” – klasyczni „badacze” czy też bardziej odtwórczy „rzemieślnicy” – też mają tendencję do wydawania sądów kategorycznych w taki sposób, jakby opisywali obiektywnie istniejącą rzeczywistość niczym nieróżniącą się od tej opisywanej przez biologię, fizykę czy nawet matematykę. Tymczasem stałe są w nim jedynie reguły wnioskowań i zasady logiki formalnej, a i tak bywa, że gdy interpretator chce udowodnić z góry założoną tezę, sięga do erystyki (sofizmatów). Nie da się również uciec od sytuacji, gdy dwa poprawne z punktu widzenia formalnego wywody prowadzą do odmiennych wniosków. Wówczas ocena „słuszności” konkluzji zdtereminowana jest kryteriami innymi niż normatywne. Czy to jeszcze nauka?

Dla niektórych prawo to „myślący Ocean”, samonapędzająca się machina, w którą nie wolno ingerować z zewnątrz, bo zaburzy to jej funkcjonowanie, a Ocean z każdym błędem w „Matriksie” – systemowym lub personalnym – musi poradzić sobie sam. Dla innych z kolei prawo to galaretowata maź, którą dla osiągnięcia swoich celów użytkownik systemu może formować. Pytania są więc zasadnicze. Prawo kreuje rzeczywistość czy odwrotnie? Demokracja to „rządy prawa” czy „rządy przy użyciu prawa”? Odpowiedź na nie determinuje przyjęty sposób narracji.

Ostatnie lata dyskusji o prawie stały pod znakiem instrumentalnego i woluntarystycznego dobierania argumentów na poparcie własnych tez dyskutujących. Jest to poniekąd zrozumiałe w sytuacji, w której mowa o prawie konstytucyjnym (ustrojowym). Z pewnością konstatacja, że jest ono w dużej mierze polityczne, jest niepopularna i niewygodna. Normy konstytucyjne, choćby określające ustrój i kompetencje poszczególnych organów władzy państwowej, są jednak adresowane do polityków, którzy przy okazji ich wykładni mogą się kierować szlachetnymi intencjami, ale w zdecydowanej większości przypadków będą patrzeć na własny polityczny interes. Zakres konstytucyjnych praw i wolności nie jest zbiorem stałym i niezmiennym. Oczywiście można powiedzieć, że konstytucja przewiduje prawo do życia czy do ochrony prywatności, wolność sumienia i wyznania, prawo do ochrony zdrowia itd., ale co się pod tymi pojęciami kryje, o tym będzie decydował tzw. ustawodawca zwykły, czyli parlament. Będzie przy tym brał pod uwagę choćby tak prozaiczną kwestię, jak interes fiskalny; nie trzeba tej kwestii tłumaczyć tym, którzy odkładając znaczną część pensji na wkład własny do kredytu mieszkaniowego, jednocześnie zastanawiają się, jak ich problemy korelują z normą konstytucyjną, zgodnie z którą państwo prowadzi (a właściwie: ma prowadzić) politykę „sprzyjającą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych”.

Profesor Sławomira Wronkowska w artykule „O woluntaryzmie, instrumentalizacji i odpowiedzialności za prawo” („Przegląd Konstytucyjny” nr 1/2019) pisała, że „instrumentalizuje prawo ten, kto posługuje się nim dla osiągnięcia celu nieznajdującego akceptacji w danym porządku prawnym”. Problem w tym, na jakiej podstawie oceniać, czy określony przez polityków w 2024 r. cel znajduje akceptację w porządku prawnym stworzonym w 1997 r., zresztą przy użyciu norm cechujących się dużą dozą ogólności.

W ostatnich latach mnóstwo było przykładów, kiedy doszło do rozdźwięku między idealną rzeczywistością normatywną – projekcją wyobrażeń twórców Konstytucji RP na temat tego, jak powinny zostać ułożone stosunki ustrojowe w państwie polskim po 1989 r. – a rzeczywistością. Nieodebranie przez prezydenta ślubowania od legalnie wybranych sędziów Trybunału Konstytucyjnego (ustawa zasadnicza nie przewidziała sytuacji, w której Prezydent RP wprowadzi swoistą „selekcję” osób, od których ślubowanie odbierze, a od których nie). Zmiana reguł wyboru sędziowskiej części Krajowej Rady Sądownictwa (bo konstytucja wyraźnie nie przyznała w tym zakresie kompetencji żadnemu podmiotowi). Zastosowanie przez prezydenta prawa łaski wobec osób, co do których nie zapadł prawomocny wyrok skazujący (ponieważ konstytucja na temat prawa łaski mówi tylko tyle, że prezydent je „stosuje”, nie wskazując w żaden sposób, na jakim etapie postępowania karnego może być ono zastosowane)... Ocena prawna (nie moralna ani polityczna) powyższych sytuacji nie może być jednoznaczna. Istnieje przy tym różnica między wykładnią niekoniecznie najbardziej przekonującą, ale dopuszczalną, a interpretacją ewidentnie sprzeczną z istniejącymi jej modelami, czyli wykładnią językową, celowościową i systemową. Każda z nich, nawet ta „modelowa”, może zresztą być podszyta instrumentalnym podejściem i woluntaryzmem.

W rzeczywistości, w której funkcjonujemy po wyborach z 15 października 2023 r., zmiana w tej sprawie nastąpiła w warstwie wyłącznie deklaratywnej. A mamy chociażby zmiany składu zarządów spółek funkcjonujących w sferze mediów publicznych, pozbawienie Dariusza Barskiego funkcji prokuratora krajowego w drodze tricku prawnego czy dyskusję o możliwości odwołania części sędziów z TK w drodze uchwał sejmowych. Nie negując konieczności rozwiązania problemów, które nawarstwiły się w ostatnich ośmiu latach, należy postawić fundamentalne pytanie: czy można „przywracać praworządność” w sposób, który nie ma z nią wiele wspólnego?

W debacie redakcyjnej „Państwa i Prawa” opublikowanej w lutowym numerze czasopisma prof. dr hab. Zbigniew Kmieciak wskazał, że ustrojodawca nie przewidział prawnych instrumentów „przywracania praworządności”, dlatego trzeba spróbować wywieść je bezpośrednio z konstytucji lub też orzecznictwa europejskiego. Normatywna podstawa prawna może zostać wprowadzona następczo, celem odpowiedniego zalegalizowania działań podejmowanych przez Sejm w drodze uchwał, do tego czasu zaś będą one uzasadnione „stanem wyższej konieczności konstytucyjnej”. Oczywiście takie konstrukcje czy też „sprawiedliwość okresu przejściowego” funkcjonują w dyskusji publicznej i naukowej, jednak są one szalenie niebezpieczne jako nieznajdujące namacalnej podstawy normatywnej. W istocie stanowią one uzasadnienie dla podejmowania aktów administracyjnych bez (wyraźnie) istniejącej normy kompetencyjnej. Jest to instrumentalizm i woluntaryzm, tyle że w słusznej sprawie. Jej słuszność określa zaś sobie sam prawodawca, czyli większość parlamentarna, i utworzona przez nią władza wykonawcza. „Pisizm à rebours” nie wydaje się jednak remedium na destrukcję kultury prawnej. Fizycy używają często określenia „kierunek ten sam, tylko zwrot przeciwny”, z kolei w internecie dość popularnym memem jest hasło: „jeśli czegoś nie wolno, a bardzo się chce, to można”. Tego rodzaju poglądom niepokojąco jednak blisko do myśli ustrojowo-politycznej Carla Schmitta czy też jego polskiego ucznia Stanisława Ehrlicha – teoretyków prawa czasów nazimu i komunizmu, przedkładających polityczną wolę nad standardy wynikające z przepisów prawa.

Samo „przywracanie praworządności” w obszarze wymiaru sprawiedliwości również jest obarczone dużą dozą instrumentalizmu. Opublikowany ostatnio projekt ustawy o uregulowaniu skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018–2024 autorstwa Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” przewiduje uznanie (z mocy prawa? z mocy ustawy? – trudno stwierdzić) stosunków służbowych części osób powołanych na stanowiska sędziowskie na podstawie uchwał KRS funkcjonującej w latach 2018–2024 za nienawiązane. Abstrahując już od podstawy normatywnej tego rodzaju konstrukcji (poza samoistną, tj. wykreowaną właśnie w drodze rzeczonego projektu ustawy), trudno z prawnego punktu widzenia zaakceptować tego rodzaju zróżnicowanie skutków prawnych uchwał KRS poprzez stwierdzenie, że w części przypadków stosunki służbowe nie powstały, do innej grupy osób zaś tych przepisów się po prostu nie stosuje. Potrzeba ochrony sytuacji prawnej młodych orzekających w sądach, którzy nie mieli innej Polski i innej KRS, jest zrozumiała (choć mogę nie brzmieć w tej kwestii w pełni wiarygodnie, gdyż opisuję również swoją sytuację prawną). Jest to jednak próba ubrania w ramy prawne argumentów pozaprawnych, instrumentalna i woluntarystyczna ze swej natury. Projektodawcy intuicyjnie czują, że niesłuszne byłoby wrzucanie do jednego worka asesorów sądowych, sędziów, którzy uzyskali swoje stanowisko po ukończeniu asesury, byłych referendarzy i asystentów sędziego, którym kończyła się „data ważności” uprawnień pozwalających na ubieganie się o stanowisko sędziowskie, oraz osób, które przystąpiły do procedury awansowej, a w „normalnych” czasach z dużym prawdopodobieństwem konkursu by nie wygrały. Wątpliwe jednak, czy przewidziana w projekcie konstrukcja nienawiązania części stosunków służbowych jest z punktu widzenia prawnego odpowiednia.

Kwestie ustrojowo-prawne zawsze i wszędzie są przedmiotem politycznych targów, a wykładnia norm w tym zakresie – obarczona ryzykiem pewnego instrumentalizmu. Na poziomie „zwykłego” stosowania prawa przez sądy administracyjne i powszechne tak jednak być nie musi. Instytucje te mogą się więc skupić wyłącznie na wymierzaniu – rozumianej tak czy inaczej – sprawiedliwości.

Trudno nie zauważyć, że dana sędziom władza wymierzania sprawiedliwości, przyznanie im uprawnienia do władczej i autorytatywnej konkretyzacji norm prawnych w indywidualnych przypadkach może prowadzić do pewnych wypaczeń. Choćby stosując wykładnię funkcjonalną norm prawnych, sądy nierzadko balansują na granicy wykładni contra legem. Uznając za konieczne odejście od wykładni gramatyczno-językowej tak, by zdekodowana z przepisu norma prawna w lepszy sposób chroniła wartości, które sąd uznaje za cenne, jednocześnie niekiedy doprowadzają do sytuacji, w której rezultat wykładni jest ostatecznie daleki od rzeczywistego, językowego brzmienia przepisu. Innymi słowy – nie tyle stwierdzają, jaki był cel ustanowienia danej normy, ile to, że przepis ten brzmi inaczej, niż w ich ocenie powinien, dlatego też lepiej wiedzą, co ustawodawca miał na myśli. Można powiedzieć, że sądy naprawiają w ten sposób błędy ustawodawcy czy też wypełniają (sensowną) treścią luki prawne. Jest to jednak z pewnością – znowu – działanie instrumentalne, zaś ostateczny rezultat zależy w takim przypadku wyłącznie od intencji sędziowskiego interpretatora, jego zdolności intelektualnych oraz reprezentowanego systemu wartości.

Bogate orzecznictwo z ponad 30 lat demokratycznej Polski przynosi wiele przykładów. W swojej książce „Transnaród. Polacy w poszukiwaniu politycznej formy” dr Jacek K. Sokołowski zwraca uwagę choćby na sprawy lustracyjne. Sądy „wzbogaciły” definicję pojęcia „współpracy” z komunistycznymi służbami o element oceny stopnia jej naganności. Wreszcie – począwszy od wyroku Izby Karnej SN z 5 października 2000 r. (sygn. II KKN 271/00) w sprawie Mariana Jurczyka – rozszerzyły kryteria współpracy o element „użyteczności”, „przydatności” donosów tajnego współpracownika dla Służby Bezpieczeństwa. Ocenę powyższego trudno oddzielić od osobistych poglądów na temat lustracji, ale równie trudno odmówić racji Sokołowskiemu, gdy twierdzi, że w istocie brak było podstaw normatywnych do takiego zawężenia pojęcia współpracy.

A (dzika) reprywatyzacja gruntów warszawskich? Z uwagi na nierozwiązanie tego problemu na poziomie politycznym sędziowie poczuli się niejako w obowiązku rozwiązania go własnymi, orzeczniczymi sposobami. Uchwałą z 30 czerwca 2022 r. (sygn. I OPS 1/22) Naczelny Sąd Administracyjny przyjął w istocie nieskuteczność nabycia roszczeń reprywatyzacyjnych w drodze cywilnoprawnej umowy cesji. I znów: intencja ukrócenia handlu powyższymi roszczeniami jest ze wszech miar słuszna, nie jest to jednak zadanie sądów, lecz władzy ustawodawczej i wykonawczej. Przewidziana przez NSA konstrukcja bez wyraźnej podstawy normatywnej pozbawia w istocie skutków prawnych umowy przelewu wierzytelności. Skutek ten był do tej pory nieznany ani doktrynie, ani orzecznictwu sądów cywilnych i administracyjnych.

Inflacja prawa w czasie pandemii COVID-19 również wymusiła na sądach „naprawianie” rzeczywistości prawnej, której krajobraz kształtowały naprędce tworzone przepisy, komunikaty i prezentacje w Power Poincie. „Specustawa covidowa” (ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych) wprowadziła np. czasowe przepisy zwalniające inwestorów budowlanych od obowiązku zachowania restrykcyjnych przepisów technicznych, jeśli dane zamierzenie inwestycyjne miało służyć „przeciwdziałaniu COVID-19”. Pojęcie to zostało zdefiniowane jako „wszelkie czynności związane ze zwalczaniem, z zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz ze zwalczaniem skutków choroby” (art. 2 ust. 2 specustawy), w tym skutków „społeczno-gospodarczych”. Problem pojawił się, kiedy deweloperzy, bazując na tak określonym stanie normatywnym, próbowali „podciągnąć” pod powyższą definicję również inwestycje o charakterze komercyjnym z zakresu budownictwa mieszkaniowego wielorodzinnego. Sądy administracyjne (np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 1 czerwca 2021 r., sygn akt II SA/Bk 369/21) autorytatywnie uznały – mimo wyraźnie innego obowiązującego wtedy stanu prawnego – że nie o to ustawodawcy powinno było chodzić, więc budowa tanich mieszkań nie służy „przeciwdziałaniu skutków COVID-19”. Trudno to ocenić inaczej niż prawotwórcze korygowanie decyzji podjętych przez ustawodawcę.

Chyba musimy zaakceptować to, że każda wykładnia prawa jest obarczona ryzykiem instrumentalizmu, zaś „słuszność sprawy” nie jest aksjomatem – wszak ilu interpretatorów, tyle może istnieć „słusznych spraw”. Przyznanie tego jest uczciwsze intelektualnie niż szukanie wątpliwych podstaw prawnych do podejmowanych przez siebie działań (zwłaszcza jeśli za podobne zachowania stanowczo krytykowało się drugą stronę politycznego sporu) tylko po to, aby usprawiedliwić się w oczach swoich i kolegów po fachu. Lem miał rację. „Nie potrzeba nam innych światów. Potrzeba nam luster”. ©Ⓟ