Prawie 300 dużych postępowań jest prowadzonych niezgodnie z prawem. Zamawiający mieli nadzieję, że zdążą je wszcząć przed zmianą przepisów. Przeliczyli się jednak.

Wraz z początkiem roku weszły w życie nowe przepisy o zamówieniach publicznych. Choć większość ekspertów uważa je raczej za ewolucję wcześniejszych regulacji, to nie ulega wątpliwości, że jest to największa zmiana od 2004 r., kiedy to weszła w życie poprzednia ustawa – Prawo zamówień publicznych. Dlatego też tak wielu zamawiającym zależało na tym, by wszcząć przetarg przed końcem roku. Jeśli zdążyli, to mogą go prowadzić na podstawie wcześniejszych przepisów. Jeśli nie – to muszą stosować nową ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

Zmieniać czy unieważniać?

Wielu zamawiającym wydaje się, że zdążyli przed końcem roku, bo wysłali ogłoszenie 31 grudnia 2020 r. Tymczasem w przypadku zamówień powyżej progów unijnych decyduje nie data przesłania ogłoszenia, tylko jego publikacji. Jeśli więc ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 stycznia 2021 r. lub później, to przetarg musi być prowadzony zgodnie z nową ustawą. Wyjątkiem są ogłoszenia, które przekazano co najmniej 48 godz. przed datą publikacji (te zamawiający może sam opublikować, nawet gdy nie ukazały się jeszcze w Dz.Urz. UE). Tymczasem tylko 4 i 5 stycznia 2021 r. opublikowano 274 nowe ogłoszenia. Większość z nich wysłano w ostatnim dniu ub.r. Można w nich znaleźć zamówienia praktycznie każdego rodzaju – od usług projektowych, przez leśne czy ochroniarskie, po sprzątanie, ubezpieczenia i wywóz odpadów, a na minach morskich kończąc. Prawdopodobnie to zresztą nie koniec – dziś, a nawet jutro mogą pojawić się kolejne tury „spóźnionych” ogłoszeń.
Zamawiający, których ogłoszenia ukazały się już w nowym roku, mają duży problem. Prowadzą przetargi na starych zasadach, a powinni już na nowych. Co można zrobić z tym fantem? Na pewno zmienić ogłoszenie i dostosować je do nowego prawa, wydłużając odpowiednio termin składania ofert.
– W praktyce oznacza to pisanie dokumentacji na nowo. Inna lista żądanych dokumentów, inny wzór umowy, terminy, a nawet procedura otwarcia – to wszystko sprawia, że w praktyce mamy do czynienia z nowym postępowaniem. Moim zdaniem najsensowniejszym rozwiązaniem jest w tej sytuacji unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego – mówi Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Pytanie tylko, czy jest to prawnie dopuszczalne. Pod rządami poprzedniej ustawy byłoby to niemożliwe. W nowym stanie prawnym (a ten należy brać pod uwagę, skoro przetarg toczy się na podstawie nowych przepisów) pojawiły się dodatkowe przesłanki unieważnienia, ale nadal nie ma pewności, czy którąś z nich można zastosować.
Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, uważa, że nie ma ku temu podstawy prawnej.
– Artykuł 256 nowej ustawy p.z.p. daje możliwość unieważnienia postępowania, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione. Tu jednak nie mamy do czynienia z taką sytuacją – prowadzenie przetargu jest nie tylko uzasadnione, ale i możliwe. Choć dostosowanie dokumentacji do nowych przepisów rzeczywiście wymaga sporo wysiłku, to jednak jest jak najbardziej wykonalne – przekonuje ekspert.
Z kolei Artur Wawryło zwraca uwagę na art. 90 ust. 3 nowej ustawy p.z.p., który mówi o unieważnieniu postępowania, gdy zmiany treści ogłoszenia istotnie zmieniają charakter zamówienia.
– Można się zastanawiać, czy modyfikacja w zakresie dokumentów podmiotowych lub podstaw wykluczenia nie zmieni kręgu zainteresowanych wykonawców. Jeśli dojdziemy do wniosku, że w postępowaniu mogliby wziąć udział inni niż pierwotnie dopuszczeni, to dostrzegałbym powód do jego unieważnienia – analizuje Artur Wawryło.
O zajęcie stanowiska w tej sprawie poprosiliśmy Urząd Zamówień Publicznych. Opublikujemy je po otrzymaniu. Sprawa jest o tyle ważna, że bezpodstawne unieważnienie przetargu może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Wysyp przetargów

Aby prowadzić przetarg na dotychczasowych zasadach, należało przesłać ogłoszenie do 29 grudnia 2020 r. Zgodnie z art. 11 ust. 7d starej ustawy p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) po upływie 48 godzin od otrzymania potwierdzenia o jego przyjęciu do publikacji zamawiający mógł sam zamieścić ogłoszenie na swej stronie internetowej, a tym samym formalnie wszcząć postępowanie na podstawie dotychczasowych przepisów. Jak wielka była determinacja zamawiających, by zmieścić się w tym terminie, pokazują dane z końcówki roku. Tylko w grudniu 2020 r. w Dz.Urz. UE ukazało się 4738 ogłoszeń, co stanowi 17 proc. wszystkich polskich przetargów wszczętych w ub.r. W ostatnim dniu minionego roku były aż 474 ogłoszenia z Polski, co stanowiło aż 32 proc. ogłoszeń ze wszystkich państw Unii Europejskiej.
Zdaniem znawców tego rynku nie ma w tym niczego dziwnego.
– To było do przewidzenia, że osoby odpowiedzialne za prowadzenie przetargów będą chciały jak najwięcej ogłosić ich jeszcze przed końcem roku. Jest to zresztą, tak po ludzku, zrozumiałe. Jeśli ktoś od lat pracuje na pewnych przepisach, ma przygotowaną standardową dokumentację, to trudno się mu dziwić, że woli zrobić coś po staremu niż wgryzać się w nowe regulacje. I to nawet wtedy, jeśli nie wprowadzają one rewolucyjnych zmian – zauważa Tomasz Zalewski, partner kierujący praktyką Commercial w kancelarii Bird & Bird.
– Dodatkową motywacją dla zamawiających mogło być to, że część nowych przepisów nakłada na nich dodatkowe obowiązki, a ponadto zmusza do zmiany pewnych praktyk korzystnych tylko dla zamawiających. Dla przykładu – umowy o zamówienia publiczne już nie będą mogły być pisane tak jednostronnie, jak były – dodaje prawnik.
Dane statystyczne za miniony rok kryją w sobie jeszcze jedną niespodziankę. Choć ogólnie nastąpił spadek liczby przetargów w stosunku do 2019 r., co pewnie może być związane z pandemią, to jednocześnie wzrosła liczba największych zamówień (powyżej progów unijnych). Prawdopodobnie należy to tłumaczyć chęcią wykorzystania końcówki funduszy europejskich z minionego okresu programowania. ©℗