Demokracja jest sposobem stanowienia prawa, który wyrażać ma przekonanie, iż każdy obywatel powinien móc się uważać za jego twórcę – chociażby przez uczestnictwo w głosowaniu. Nie oznacza to jednak, że każdy demokratycznie ustanowiony akt prawny jest ze swojej istoty słuszny i funkcjonalny. O takim prawie możemy powiedzieć jedynie, że jest prawem legitymizowanym, a nie merytorycznie i aksjologicznie najlepszym. Jednakże legitymizacja polegająca wyłącznie na poparciu danej większości parlamentarnej w dniu wyborów nie jest głęboka ani trwała. W czasie trwania kadencji ugrupowania posiadające w parlamencie większość mogą utracić poparcie, co osłabi demokratyczną legitymizację ustanowionego prawa. Czy w takiej sytuacji „szczery demokrata” powiedzieć może: takie prawo mnie nie wiąże! Czy nawet więcej: prawo bez realnego społecznego poparcia nie jest prawem w państwie demokratycznym?
Dziennik Gazeta Prawna
W XX w. wybitny filozof prawa Hans Kelsen postawił tezę, iż prawo może mieć dowolną treść. Jego słowa wzbudziły szeroki sprzeciw i kontrowersje. Bardzo często wyprowadzano z tej tezy wniosek, że uznając każdy produkt procedury ustawodawczej za prawo, powinniśmy takiego prawa bezwzględnie przestrzegać.
Czy rzeczywiście tak jest? Kelsen stwierdza, że jeżeli dany organ posiada ustanowioną prawem kompetencję do ustanawiania norm, to spełniające prawne wymogi wypowiedzi tego organu należy uznać za prawo. Czy takie normy z konieczności będą słuszne? Nie wiadomo, a nawet można stwierdzić – znając ludzkie ułomności – że nie. Czy będą merytorycznie poprawne i społeczne funkcjonalne? Również nie możemy o tym z góry rozstrzygnąć. To, że dana wypowiedź jest prawem, nie oznacza, iż automatycznie jest ona sprawiedliwa i oparta na najlepszej wiedzy. Obrazowo mówiąc, w prawie nie tkwi magiczna siła, która sprawiałaby, że to, co ustanowi ustawodawca, będzie dobre i sprawiedliwe. Czy wynika z tego, że mamy obowiązek przestrzegać każdego prawa? Tak, ale jest to zobowiązane prawne, a nie moralne. Nic nas nie zmusza do przyjęcia aprobującej moralnie i politycznie postawy wobec każdego prawa. Prawo możemy, a czasami powinniśmy, krytykować z uwagi na wyznawane przez nas wartości. Nie oznacza to, że prawo uznawane przez nas za niesłuszne nie jest prawem.
Można wyobrazić sobie sytuację, że pewne zgromadzenie konstytucyjne, chcąc uniknąć sytuacji, w której obowiązywałoby niesprawiedliwe prawo, przyjmuje katalog wartości i zasad moralnych oraz politycznych, wiążących ustawodawcę i pozwalających określonemu organowi (takiemu jak Trybunał Konstytucyjny) uchylać akty prawne niespełniające takich wymogów. Tego typu katalog zasad i wartości zawiera każda demokratyczna konstytucja (np. zasadę godności osoby ludzkiej, wolności osobiste i polityczne, poszanowanie mniejszości). Jednakże takie zasady nie stanowią zewnętrznego wobec prawa kryterium, lecz są niejako wcielane w system prawny i tak jak inne normy wymagają interpretacji. Zważając na fakt, iż ustrój demokratyczny opiera się na swobodzie wypowiedzi i uznaniu pluralizmu poglądów, trudno zakładać powszechną zgodę co do znaczenia i konsekwencji zasad ustrojowych państwa demokratycznego.
Inaczej mówiąc, aksjologia demokratycznej konstytucji nie uchroni nas przed sytuacją, w której jakaś grupa obywateli uzna określoną ustawę za niesłuszną i opartą na fałszywych przesłankach. Przyjęcie ustroju demokratycznego oznacza zgodę na permanentną dyskusję dotyczącą słuszności prawa. Publiczne kwestionowanie moralno-politycznej słuszności ustaw czy też ich zgodności ze specjalistyczną wiedzą nie pozbawia ich mocy prawnej. Prawo nadal jest prawem, nawet gdy uważamy, że jego treść jest nie do przyjęcia.
Zaletą demokratycznego ustroju jest to, że daje on różne możliwości korekty prawa uznawanego za niesłuszne, np. poprzez publiczną krytykę, manifestacje czy wycofanie poparcia dla danego ugrupowania. W skrajnym przypadku można sięgać po obywatelskie nieposłuszeństwo, które nie jest prostą rebelią, lecz manifestacyjnym nieprzestrzeganiem prawa w celu uwidocznienia jego niesprawiedliwości. W demokratycznym ustroju szczery demokrata może zatem dążyć do zmiany prawa uznawanego przez niego za niesprawiedliwe. W ustroju niedemokratycznym musi się liczyć z przemocą ze strony władzy, a w skrajnych przypadkach śmiercią.
Teza Kelsena, że prawo może wyrażać dowolną treść, można uznać za tezę odczarowującą: prawo nie wiąże się bezwzględnie ze sprawiedliwością i prawdą. Może być lepsze lub gorsze, zależnie od przyjmowanego kryterium i punktu widzenia. Dlatego też demokratyczne konstytucje zawierają nie tylko określony katalog zasad i wartości moralno-politycznych, ale też ustanawiają organy kontrolujące poprawność procesu ustawodawczego i jego efektów. Jednakże same ustrojowe zabezpieczenie nigdy nie będą wystarczające. Dopóki władza polityczna nie będzie czuła, iż pewne zachowania grożą spadkiem poparcia społecznego, dopóty nie będzie ograniczać swoich zamiarów i działań. Zorientowanie się polityków na obywateli nie jest samo w sobie czymś złym, a nawet jest w demokratycznym ustroju pożądane. Jednakże poglądami i postawami ludzkimi można manipulować. Można w celach wzbudzenia poparcia obiecywać więcej, niż można dać, można też wskazywać domniemanych winnych tego, że czegoś dać nie można, a wreszcie można wskazywać na zagrożenia, które odwracałyby uwagę obywateli od działań dominującego ugrupowania lub ugrupowań.
Przeciwwagą dla politycznej demagogii powinna być opinia publiczna kształtowana przez niezależne media, a także obywatelskie organizacje i stowarzyszenia. Szczególnie media są ważne dla funkcjonowania opinii publicznej. Można domniemywać, że jakość prawa i jego demokratyczna legitymizacja jest skorelowana z jakością debaty publicznej i biorących w niej udział podmiotów. Nie tylko politycy – chociaż oni przede wszystkim – są odpowiedzialni jakość prawodawstwa, ale też zależy ona od obywatelskiego zaangażowania oraz niezależności mediów. Niezależności zarówno finansowej, jak i mentalnej. Oznacza to, iż w sytuacji, w której np. redakcja określonego czasopisma stwierdza, że bliska jej światopoglądowo partia narusza normy moralne czy prawne, nie będzie się ona wahać w ujawnieniu takich naruszeń. A także że będzie się starać szukać pozytywnych aspektów w propozycjach przeciwnej strony sporu politycznego. Brzmi to naiwnie? Faktycznie trudno o to w sytuacji, gdy większość mediów (nie wszystkie, czego przykładem jest DGP) dostarcza albo rozrywki, albo stanowi platformę wyrażania światopoglądu i potwierdzania własnych racji. Media stają się coraz bardziej tożsamościowe, a politycy coraz bardziej zamknięci na racje innych.
W ostatnich latach nasilił się stopień podziału politycznego, który dotyka nie tylko polityków i redakcji gazet oraz innych mediów. Coraz częściej także wyborcy danych partii przyznają sobie wyłączność na słuszność i racjonalność, odmawiając ich innym. Zamyka to drogę do dyskusji, która zakłada pewną otwartość na odmienne stanowiska i racje. Wzrastają też absolutystyczne tendencje, które można przedstawić jako żądanie, by prawodawstwo odzwierciedlało wyłącznie jeden światopogląd i polityczne stanowisko: „prawo będzie Prawem, gdy będzie sprawiedliwe, a sprawiedliwa jest wyłącznie nasza doktryna”.
Wydaje się, że jako społeczeństwo chcemy „zaczarować prawo”, by nie widzieć tego, że różnimy się w wielu kwestiach i różnić się będziemy niezależnie od tego, czy prawnie zadekretujemy światopoglądową jedność. Jak się wydaje, wiara w czary nie jest czymś rozsądnym. Machając różdżką, niczego nie stworzymy. Otwierając się wzajemnie na argumenty, możemy więcej zyskać niż stracić. Zyskać wiedzę, której nie mamy; uświadomić sobie krzywdy, których nie widzimy; dostrzec wartości, których nie dostrzegamy. Wymaga to jednak wyzbycia się pychy, że wszystko już wiemy, że inni to „tłuszcza o obrzydliwej twarzy” (parafraza dwóch wypowiedzi prasowych). Takie nastawienie rodzi krytyczną postawę do prawodawstwa, które pozwala na dyskusję nad tym, czy dane unormowania są słuszne i merytoryczne z określonych punktów widzenia, a także na ile można pogodzić różne stanowiska, a nie czy są prawem prawdziwym.
Prawo, tak jak jego twórcy, nigdy nie jest doskonałe, a otwarcie się prawodawców i uczestników debaty publicznej na argumenty pozwala te niedoskonałości niwelować. Pogodzenie się z własną niedoskonałością oraz z tym, że mój punkt widzenia na daną sprawę nie jest absolutnie słuszny, oddala nas od postawy „albo prawo absolutnie sprawiedliwe, albo żadne”. Jak pokazuje historia XX w., usilne dążenie do „prawa doskonałego” wyrażającego „jedynie słuszną” doktrynę kończyło się przemocą i śmiercią. Mam nadzieję, że nie chcemy takiego powrotu historii.