Trzech nowo wybranych sędziów Trybunału Konstytucyjnego brało udział w tworzeniu ustawy o służbie cywilnej, która teraz trafi do Trybunału z zarzutami o jej niekonstytucyjności. Sędzia Marek Kotlinowski, ówczesny marszałek Sejmu głosował za ustawą w obowiązującym kształcie a sędzia Maria Gintowt –Jankowicz była członkiem Rady Służby Cywilnej , która jako ekspert opiniowała ustawę. Z kolei sędzia Zbigniew Cieślak był szefem Rady Służby Cywilnej, w czasie kiedy Rada zajmowała się nowymi przepisami.

Czy sędziowie Trybunału Konstytucyjne, którzy wcześniej jako posłowie lub eksperci brali udział w powstawaniu ustaw, mogą orzekać o konstytucyjności tych przepisów i rozstrzygać indywidualne skargi obywateli? Czy sędziowie tacy są w pełni niezawiśli, czy nie powinni się wyłączyć z takich spraw, skoro na ich bezstronność pada cień podejrzenia?

W Trybunale Praw Człowieka w Strasburgu czeka na rozstrzygnięcie skarga Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego, który nie może pogodzić się z faktem, że sędzia Trybunału Konstytucyjnego, który tworzył ustawę jako poseł, później jako sędzia interpretuje jej treść na użytek indywidualnej sprawy.

Problem dotyczy zresztą nie tylko sędziów Trybunału Konstytucyjnego ale również sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego a także sędziów sądów powszechnych, którzy wcześniej brali udział w przygotowywaniu na przykład przepisów resortowych czy rozporządzeń wykonawczych. Na wzajemne relacje między uczestnictwem w tworzeniu prawa a sprawowaniem władzy sądowniczej szczególnie wyczulony jest Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu. Z tego właśnie powodu zakwestionowano w Strasburgu już niejedno orzeczenie krajowe. Niestety nasi sędziowie nie patrzą na ten problem z taką ostrością. W uzasadnieniu do orzeczenia w sprawie Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego nasz Trybunał dosłownie w jednym miejscu, gdzieś między wierszami, cichutko stwierdził, że orzekanie w ramach kontroli konstytucyjnej nie powinno być uzależnione od takich okoliczności, jak m.in. ” należące do przeszłości role społeczne czy przeszłe zaangażowanie zawodowe pojedynczego członka składu orzekającego”. Teraz sędzia Marek Kotlinowski też nie widzi tutaj żadnego większego problemu z sędziowską niezawisłością. Muszę powiedzieć, że stwierdzenia tego rodzaju, cofają niestety naszą sędziowską niezawisłość o całe prawnicze dziesięciolecie. Dzisiejsze standardy podążają dokładnie w odwrotnym kierunku. Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu powtarza niezmiennie od lat, że ”jakikolwiek bezpośredni udział w tworzeniu prawa lub regulacji administracyjnych upoważnia do wątpliwości czy osoba rozstrzygająca spór o interpretację będzie bezstronna”. Warto też w tym miejscu przypomnieć precedens z generałem Pinechotem. Otóż w Wielkiej Brytanii adwokaci generała Pinechota wygrali przed sądem drugiej instancji sprawę o ekstradycję chilijskiego generała tylko dlatego, że żona jednego z orzekających sędziów była działaczką organizacji walczącej o prawa człowieka. Tam nikt nie wnikał, czy kobieta ta wywierała jakikolwiek wpływ na sędziego małżonka, nikt nie dzielił włos na czworo. Wystarczył cień podejrzenia o bezstronność sędziego. Koniec, kropka. Według standardów europejskich, gdy na sędziowską bezstronność pada cień podejrzenia, przegrywa się sprawę. Według standardów naszego Trybunału Konstytucyjnego, sprawę się albo się umarza albo w ogóle nie ma sprawy. Taki też dzisiaj dystans dzieli sędziowską niezawisłość w wydaniu krajowym, od niezawisłości w wydaniu europejskim.